A Universidade Manesco, iniciativa interna de formação e atualização do corpo jurídico da banca, tem se debruçado sobre as recentes alterações na Lei de Improbidade Administrativa (LIA) promovidas pela Lei nº 14.230/2021. Em recente encontro, aqui relatado, discutiu-se como a nova lei resgata a ideia de improbidade enquanto ato que bebe do ideário da desonestidade e imoralidade, em contraponto às modificações jurisprudenciais ocorridas nos últimos anos, que aproximaram o ato ímprobo de mera irregularidade administrativa.
 
Constituinte
Fazendo um breve percurso histórico da descaracterização do conceito de improbidade administrativa, observamos que a expressão “improbidade administrativa” não constou nos anais da Assembleia Constituinte. No anteprojeto da Assembleia, registrou-se no art. 80 que: “os atos de corrupção administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos de cinco a dez anos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, sem prejuízo da ação penal correspondente.”.

A palavra corrupção, enquanto tipo penal que é, já dizia muito sobre o que se pretendia em relação ao significado da dita “corrupção administrativa”.

Contudo, apesar do conteúdo do anteprojeto da Assembleia Constituinte, o texto constitucional aprovado substituiu o termo “corrupção administrativa” por “improbidade administrativa”, em seu art. 37, § 4º. Nesse cenário, o nascente conceito de “improbidade administrativa” passou a demandar a edição de lei específica, no caso a Lei nº 8.429/92, para dar conteúdo ao novo conceito legal.

Diversas distorções em matéria de improbidade administrativa surgiram desde então.
 
Definição de improbidade
A ementa original da Lei nº 8.429/92 fazia referência ao art. 9 da Lei, o qual previa que “Constitui ato de improbidade administrativa importando em enriquecimento ilícito auferir, mediante a prática de ato doloso, qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, de mandato, de função, de emprego ou de atividade nas entidades referidas no art. 1º desta Lei”.

Contudo, em contrassenso à ementa da Lei de Improbidade Administrativa, as sanções confirmadas (segundo o CNJ), com base no art. 9º da Lei, era pouco mais de 15% de todas as condenações em ações de improbidade.

A maior distorção jurisprudencial observada, foi, portanto, a de que o art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa, famoso “coringa das ações de improbidade”, foi o campeão de condenações.

Nessa toada, a jurisprudência do STJ passou a admitir, em meados de 2012, sem que haja previsão legal, a figura do dolo genérico ou eventual. Trata-se de uma espécie de presunção de dolo que acaba facilitando o enquadramento do ato analisado no tipo do art. 11 da LIA.

O STJ passou a entender que basta examinar e verificar, em tese, condutas vedadas pelo ordenamento jurídico, para então concluir, a despeito do contexto e dos desejos do agente sob julgamento, pela presença do dolo genérico que conduz à responsabilização.
 
Ampliação do conceito de dolo
O dolo genérico, ao menos como aplicado no âmbito do STJ, passou a apresentar o resultado de blindar, em alguma medida, o Judiciário do dever de motivar sua decisão a partir do contexto fático do caso em análise. Isto é, passou a ser suficiente a menção à mera violação a norma, em relação a qual não se pode alegar desconhecimento, para configurar a conduta ímproba.

O que se viu no âmbito do STJ foi a distorção do conceito de dolo para, enfim, o afastar. Por conseguinte, o dolo eventual ou genérico passou a categorizar um ato como ímprobo que, no passado, no máximo era considerado ilícito.

Embora julgados continuassem frequentemente fazendo alusão à tese da indispensabilidade do dolo na configuração do ato de improbidade, a realidade foi que, muitas vezes, não havia exame do contexto que revelaria a vontade do agente em alcançar o resultado proibido.

Em outras palavras, em um hábil manejo de conceitos e omissões legislativas, foi possível ampliar o conceito de dolo em matéria de improbidade administrativa ao ponto que esse passou a se aproximar em muito da responsabilidade objetiva.
 
Consequências práticas
Nesse contexto, exercer funções públicas tornou-se arriscado e uma das consequências inevitáveis foi a de que agentes públicos competentes deixassem de concorrer a cargos na Administração Pública e que servidores públicos deixassem de querer assumir cargos de confiança, ante o risco bastante elevado de terem contra si ajuizadas ações de improbidade administrativa.

As alterações na Lei de Improbidade Administrativa promovidas pela Lei nº 14.230, em contraponto ao movimento jurisprudencial relatado, voltam a tornar a figura da improbidade administrativa correlata à corrupção, o que a atrela novamente ao conceito de conduta dolosa, como era previsto no anteprojeto da Constituinte.

A improbidade volta a se relacionar mais de perto do desvio do poder, ao se reduzir a abstração da improbidade por violação aos princípios, agora com rol fechado, focando as apurações nas ações que importem em dano ao erário e em enriquecimento ilícito.

As recentes mudanças legais ainda serão objeto de debate pelos Tribunais, uma vez que já se observou uma tendência da jurisprudência no sentido de superar, em muito, o conteúdo do texto da Lei de Improbidade Administrativa. Nesse cenário, incertezas e questionamentos que poderiam parecer à primeira vista superados quando da edição da nova Lei ainda poderão ser objeto de um sem-número de insurgências a fim de se buscar uma interpretação mais punitivista do diploma legal, quiçá contra legem. Apenas uma coisa é certa: novas mudanças e entendimentos virão, para além e aquém das alterações promovidas na Lei de Improbidade. 

A Manesco e a KPMG realizaram, em 2021, o Estudo "Qualidade da Regulação do Saneamento no Brasil e Oportunidades de Melhorias", contratado pelo Instituto Trata Brasil.

Da pesquisa, um dos resultados foi o Diagnóstico da atuação dos órgãos de controle, que examinou as legislações estaduais e das capitais brasileiras, bem como as medidas adotadas pelos órgãos de controle quanto ao enfrentamento da pandemia de COVID-19 relativas às tarifas e preços públicos pagos pela prestação de serviços de abastecimento de água e de esgotamento sanitário.

Sobre o estudo, os advogados Wladimir Antonio Ribeiro e Laís Ribeiro de Senna comentam no texto "Qualidade da Regulação do Saneamento no Brasil e Oportunidades de Melhorias", publicado na Revista TAE.

O Novo Marco Legal das Ferrovias, sancionado no final do ano passado, ficou muito conhecido por ter consolidado a base legal das autorizações ferroviárias. Mas o que isso quer dizer? Significa que agora é permitida a outorga de direito privado para exploração de infraestruturas e serviços de transporte ferroviário. Antes, esse setor era restrito à agentes selecionados por prévia licitação para atuar como concessionários de serviços públicos.

No entanto, embora seja a principal inovação do Novo Marco, há outros pontos que merecem ter atenção. Em sua coluna no Portal Tecnologística, a advogada Mariana Avelar traz uma visão panorâmica do Novo Marco das Ferrovias para reafirmar que ele não se restringe à previsão do regime das autorizações ferroviárias.

O carnaval foi cancelado em grande parte do país, incluindo São Paulo. O argumento foi o avanço da variante Ômicron que teve explosão de casos e aumento da demanda em atendimento em hospitais.

"Apesar deste cenário, com uma altíssima cobertura vacinal e as tendências de priorização de uso de espaços abertos em um contexto pós-pandêmico, a Prefeitura anuncia a proibição do Carnaval de rua o mesmo tempo que é de conhecimento a realização de festas fechadas que chagam ingressos a R$ 700,00, valor que ultrapassa a metade de um salário-mínimo”, aponta advogada Mariana Chiesa.

Segundo Chiesa, as decisões públicas permanecem descoladas da atualidade e dos novos desafios. O comentário completo está disponível na publicação "Cancelamento do carnaval de rua não alcança os eventos fechados e impede que cultura chegue a todas as esferas da população", do Jornal DR1.

No final de 2021, foi aprovado o projeto de lei que cria o marco legal sob a geração distribuída. O texto é um avanço para o setor e pode garantir tanto uma economia no bolso de quem produz a própria energia quanto um ambiente mais sustentável. Conforme texto publicado pelo Monitor Mercantil, "Cobrança de ICMS sobre geração solar própria vai parar na justiça", com a geração própria de energia solar, a economia individual é de cerca de 80% e o retorno do investimento ocorre em 5 anos.

O obstáculo do desenvolvimento do setor, por outro lado, é a tributação. A inclusão do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) nas tarifas de transmissão (Tust) e de distribuição (Tusd) tem sido muito discutida. Embora os estados tenham assinado em 2015 um convênio que prevê a isenção do imposto para usinas de energia solar, alguns entes da federação entendem que a isenção se aplica apenas sobre a Tarifa de Energia (TE), cobrando o ICMS sobre a Tust.

Para o advogado Hendrick Pinheiro, a incidência do ICMS do produtor de geração de distribuída desestimula o setor. “Alguns estados deram interpretação enviesada dizendo que só era isenta a TE. Essa discussão ainda não tem questão jurisprudencial definida ainda”, comenta Pinheiro.

A Associação Comercial do Rio de Janeiro (ACRJ) realiza, no dia 14.mar.2022, o Webinar "Alterações na lei de improbidade administrativa", a partir das 18h. A advogada Maís Moreno é uma das moderadores do evento, junto à advogada Luciana Levu, da OEC S.A..

Como palestrantes, Alexandre de Aragão, sócio da Alexandre de Aragão advogados; José Roberto Pimenta, promotor do MPF/SP e presidente do Idasan; André Uryn, procurador do Estado do Rio de Janeiro; e Cristiano Castilhos, diretor jurídico da Queiroz Galvão.