O Brasil depende fortemente de investimentos privados para a realização e manutenção de obras de infraestrutura. Para que esses investimentos sejam concretizados, é necessário um ambiente seguro, que sustente contratos de longo prazo. Atualmente, uma batalha judicial envolvendo a concessão da Linha Amarela, no Rio de Janeiro, tem recebido a atenção de juristas e investidores pelo que possa significar para a segurança e continuidade dos contratos de concessão.

A Linha Amarela é uma importante via expressa da cidade do Rio de Janeiro e está no centro da disputa entre a Lamsa, concessionária que administra a via, e a prefeitura. Em 2019, o prefeito Marcelo Crivella determinou o cancelamento do contrato de concessão. A decisão foi amparada em auditorias que constataram prejuízos aos cofres municipais.

Deu-se inicio a uma batalha judicial. Após sucessivos decretos e decisões, em novembro de 2019, a Câmara Municipal aprovou a Lei Complementar nº. 213/2019, que autorizou a encampação da via, uma retomada coercitiva do serviço. O caso foi levado ao STJ (Superior Tribunal de Justiça) e teve decisão monocrática, proferida pelo presidente do Tribunal, favorável à encampação. Atualmente, o julgamento do caso foi suspenso por um pedido de vista.

O que essa experiência pode sinalizar para outros contratos de concessão no país e quais são as possíveis visões em torno do tema? Foi reunindo convidados de diferentes áreas que a Comissão de Direito Administrativo da OAB-RJ realizou o webinar “Extinguindo concessões: o caso da Linha Amarela”. Mediado pela advogada Maís Moreno, da Manesco, o evento aconteceu no dia 16.nov.2020.

A visão doutrinária

A primeira exposição foi da professora Vera Monteiro, da FGV-SP. Ela apresentou um breve panorama da situação, explicou as formas de extinção de concessões e como a Lindb (Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro), que teve alterações importantes em 2018, se relaciona com o caso.

Segundo Monteiro, a Lei das Concessões prevê uma série de instrumentos para extinguir uma concessão (Lei nº. 8.987/1995, art. 35), cada um com justificativas e requisitos próprios. A encampação é uma forma de extinção do contrato sem que o concessionário tenha apresentado nenhuma causa. Se no caso prático há uma má prestação de serviço ou descumprimento de cláusulas contratuais, não é instituto da encampação que deve ser utilizado.

A professora Patrícia Sampaio, da FGV-RJ, aprofundou a explicação sobre o instituto da encampação. Ela pontuou seus três elementos principais: (i) motivação do interesse publico, (ii) exigência de lei autorizativa especifica e (iii) necessidade de realizar prévio pagamento de indenização.

De acordo com Sampaio, a encampação precisa ter um interesse público motivado, com explicitação clara de fatos e fundamentos jurídicos. A indenização devida ao concessionário também precisa ser realizada de maneira prévia, levando em consideração, dentre outros fatores, os investimentos realizados e os lucros cessantes.

A visão do investidor

Fábio Abrahão, diretor de infraestrutura, concessões e PPPs do BNDES representou a visão do investidor. Ele lembrou que uma concessão, com duração média de 20 a 35 anos de contrato, é uma aposta de longo prazo no sucesso do país, em sua estabilidade regulatória, sistema jurídico e capacidade de pagamento. “Do ponto de vista de país, é fundamental que tenhamos respeito ao contrato”, destacou.

A visão do controlador

Marta Varela Silva, inspetora do TCM-RJ (Tribunal de Contas do Município do Rio de Janeiro), é uma das pessoas a frente da análise do caso na Corte de Contas. Ela informou que o Tribunal identificou um sobrepreço nas obras do último termo aditivo. Entretanto, os valores apurados pelo TCM-RJ diferem dos que foram apresentados pela prefeitura (R$ 400 milhões segundo o TCM-RJ, R$ 1,6 bilhão de acordo com controladoria municipal).

Silva acrescentou que o TCM entende que a encampação obrigatoriamente está condicionada a um pagamento prévio de indenização à concessionária. “Não é possível a prolação de qualquer decisão definitiva sobre o procedimento de encampação do contrato sem que seja calculado a devida indenização à concessionária”.

A visão do poder público

E como o município se posiciona frente ao caso? Paulo Maurício Fernandes da Rocha, Subprocurador-Geral do Município do Rio de Janeiro, destacou a preponderância do interesse público e da análise de legalidade no caso.

Rocha lembrou que o contrato de concessão se iniciou em 1994 com previsão de duração de 10 anos. De lá pra cá, foram celebrados 11 aditivos contratuais. Em sua avaliação, esse seria um indicativo que os investimentos realizados não foram apenas amortizados mas sim, houve a realização de novos negócios, que por sua vez, não foram licitados.

Ainda segundo o Subprocurador, a Controladoria-Geral do Município teria apurado que a taxa interna de retorno da operação da concessão, contratualmente prevista em 9%, estava sendo praticada em 36%. “O exercício excessivo da outorga, no que diz respeito a remuneração, a uma taxa interna de retorno exercida num patamar muito mais elevado do que o contrato permitia impõe uma medida drástica de solução. É isso o que foi feito”, declarou.

Quanto à aplicabilidade da prévia indenização, Rocha defendeu que o instituto teria sido importado do regramento das desapropriações imobiliárias urbanas (Decreto-Lei nº 3.365/1941). Ele informou que, no passado, o STF, ao analisar o caso das desapropriações, teria entendido que o requisito de previa indenização não é incompatível com o processo judicial de acertamento. “A concessão é de serviços públicos, não se trata exclusivamente de interesses privados. Em sendo uma concessão de serviço e coisa pública, o interesse público tem de preponderar”, finalizou.

A visão do setor produtivo

Venilton Tadini, presidente executivo da Abdib (Associação Brasileira da Infraestrutura e Indústrias de Base), destacou a necessidade de se reforçar um ambiente de segurança aos contratos no país, inclusive com maiores incentivos para o uso de soluções alternativas de conflitos nos casos de litígios, mais rápidas do que a judicialização.

O diretor presidente da ABCR (Associação Brasileira de Concessionárias de Rodovias), Marco Aurélio de Barcelos Silva, último convidado a ser ouvido no evento, ressaltou que o Brasil tem passado por um teste quanto a efetividade de suas estruturas regulatórias e de todo o arcabouço concebido para viabilizar segurança jurídica. Ele concordou com Tadini ao afirmar que o caso da Linha Amarela reforça uma sensação de insegurança.

“É importante muita cautela na forma de se analisar de forma isolada elementos do contrato. O contrato é uma engrenagem que se fecha de forma sistêmica. Tarifa, prazo, valor, taxa interna de retorno são ingredientes que compõem as expectativas dos entrantes. E são exatamente essas expectativas que se espera que sejam preservadas ao longo de toda a vigência contratual”, pontuou.

O Brasil vivencia intenso crescimento nos estudos das concessões de unidades de conservação e florestas. A agenda apresenta desafios e oportunidades: preservação ambiental e ecoturismo, extração sustentável, potencial de desenvolvimento econômico e limites regulatórios.

É sobre esse tema que o GRI Club promove o evento “Agenda Verde: Concessões de Parques e Florestas” com transmissão no dia 27.nov.2020, das 15h às 16:15h. A advogada Maís Moreno é uma das coordenadoras do evento, que contará com a presença de representantes de diversos setores, como funding, consultorias, governo, greenbonds, e seguros.

Mais informações e inscrições neste link.

O Governo do Estado de São Paulo publicou, em 20.nov.2020 o edital de concessão de uso do Zoológico e do Jardim Botânico de São Paulo, pelo período de 30 anos. No Zoológico, o concessionário deverá deixar o ambiente mais próximo da natureza, promovendo o bem-estar animal. No Jardim Botânico, deve haver maior uso público e programas de educação ambiental.

A advogada Maís Moreno, uma das profissionais a frente da área de concessões de florestas e parques na banca, afirmou que “é mais uma oportunidade que o Estado de São Paulo está promovendo para a retomada dos investimentos com foco no desenvolvimento sustentável, inspirado em experiências bem sucedidas nesses setores”.

Leia o edital neste link.

Na última semana, dois importantes anuários jurídicos divulgaram resultados.

A Análise Editorial lançou a edição 2020 do seu anuário, o Análise Advocacia. Neste ano, a publicação completou 15 anos. Foram anunciados os escritórios e os advogados que apareceram em todas as edições. E a Manesco foi uma das bancas que teve sua atuação destacada durante todos esses anos. Individualmente, o advogado Floriano de Azevedo Marques Neto está na lista dos 35 advogados que apareceram em todas as edições do Análise Advocacia. Veja os resultados da Manesco em 2020. 

E também a publicação Best Lawyers divulgou a 11ª edição do guia "The Best Lawyers in Brazil". E os advogados da banca José Roberto Manesco, Eduardo Ramires, Marcos Augusto Perez e Floriano de Azevedo Marques Neto tiveram suas atuações destacadas! O Best Lawyers é um ranking jurídico com listagens em diferentes jurisdições. As edições de 2021 abrangem 22 mercados globais e apresentam advogados e escritórios reconhecidos por seus pares como os atores mais influentes e eficazes na arena jurídica em todo o mundo.

O contrato de concessão patrocinada para a construção e operação da Ponte Salvador – Ilha de Itaparica foi assinado no dia 12.nov.2020, em Salvador. O evento contou com a presença de dois governadores, do Consórcio vencedor das empresas chinesas CRCC e CCCC e ainda de várias autoridades baianas. Sinal da relevância regional do projeto, que será a maior ponte sobre lâmina d’agua da América Latina e mudará as feições da região metropolitana de Salvador e acesso ao sul do Estado. 

O projeto foi o resultado de mais de uma década de maturação e discussão pelo Governo da Bahia, tendo sido objeto de duas manifestações de interesse distintas. É exatamente por oferecer diversos mecanismos de segurança jurídica para a parceria público-privada que ele conseguiu atrair investidores estrangeiros, na opinião da sócia Tatiana Matiello Cymbalista, que auxiliou a CRCC durante a licitação. “Foi necessário tempo para que cada um dos enormes riscos envolvidos, como os riscos de projeto, demanda e câmbio, fosse devidamente equacionado para uma parceria longa e estrutural como essa”, afirma a advogada.

As eleições municipais de São Paulo não são apenas importantes pela escolha do novo prefeito em tempos de pandemia, mas também pela revisão do Plano Diretor do município, que acontecerá em 2021. O Plano é um dos principais instrumentos de desenvolvimento urbano. Os debates que devem ocorrer ano que vem pautarão a política urbana da cidade pelos próximos anos.

Esse assunto é abordado pela advogada Mariana Chiesa Gouveia Nascimento no texto “Plano Diretor em debate nas eleições municipais”, publicado na Veja São Paulo. O texto foi escrito em parceria com Hannah Arcuschin Machado, vice-presidente do Instituto de Arquitetos do Brasil – Departamento de São Paulo (IAB-SP).

“Construir propostas em conjunto com a população, trazer dados para formulação das propostas, apontar os impactos das propostas para as regiões, elaborar material explicativo, são ações fundamentais a serem realizadas pela próxima gestão da Prefeitura”, afirmam as autoras.

Como parte do programa de qualificação da equipe de estágio do escritório, a advogada Anna Beatriz Savioli proferiu palestra interna sobre análise de impacto regulatório. Na oportunidade, Savioli apresentou os principais elementos da análise de impacto regulatório, bem como estudos de caso da experiência recente da ANVISA.

Realizado no dia 18.nov.2020, esse foi o décimo encontro de uma série de webinars voltados especificamente aos estagiários da Manesco e que têm sido realizados sob coordenação da advogada Alessandra Ungria.