No último dia 6.ago.2020, o TCU (Tribunal de Contas da União) e autoridades do governo federal assinaram ACT (Acordo de Cooperação Técnica) sobre acordos de leniência. O MPF (Ministério Público Federal) não assinou o documento.
Formalmente, a finalidade da cooperação é diminuir os choques institucionais que acontecem nas negociações dos acordos. Na prática, o TCU amplia seus poderes, o que pode aumentar a insegurança jurídica nos bastidores dos acordos de leniência. Ademais, sem o MPF, fica desmobilizada a proposta de "balcão único", na qual todos os órgãos de controle atuariam lado a lado nas negociações.
Antes e depois
Afora o indesejável agigantamento do TCU na matéria, antes da celebração do ACT, o cenário era muito similar:
(i) a competência pela Lei Anticorrupção era da CGU (Controladoria-Geral da União) para celebração do acordo de leniência;
(ii) a competência investigativa era partilhada;
(iii) o TCU frequentemente se aventurava a intervir nos acordos de leniência celebrados e, por vezes, encontrava no STF um freio à sua livre atuação na matéria.
No novo sistema, já em vigor, CGU e AGU (Advocacia-Geral da União) farão investigações para apurar irregularidades praticadas contra a Administração Pública. A condução das negociações dos acordos de leniência, por sua vez, ficará a cargo exclusivo da AGU e CGU. O TCU, por seu turno, participará das negociações, desde o seu início, a fim de calcular o dano ao erário e a consequente contrapartida a ser adimplida pela empresa leniente (multas e indenizações).
Nos novos moldes, o acordo de leniência pode ser celebrado sem a chancela do TCU, mas, nesse cenário, não haverá quitação do ressarcimento do dano. Um dos problemas que essa ressalva carrega é que, hoje, a problemática que envolve o arbitramento do prejuízo ao erário já é, por si só, um entrave à efetividade dos acordos de leniência e uma velha conhecida dos advogados e juízes em demandas ajuizadas com base na Lei Anticorrupção e na Lei de Improbidade Administrativa.
Frente às mudanças pretendidas pelo ACT, questiona-se: quais foram as mudanças concretas trazidas no que importa à celebração de acordos de leniência?
Mudanças
A grande mudança é que, após a celebração do acordo, sob o pretexto de ampliação da segurança jurídica aos colaboradores, o TCU tem garantia de acesso integral a todos os documentos e termos entregues pelas empresas lenientes, desde a propositura até a assinatura das leniências. O fato de a solução ter sido construída pelo presidente do STF, Ministro Dias Toffoli, também traz expectativas de mudanças.
Durante a sessão do plenário do TCU do dia 5.ago.2020, os Ministros Carreiro e Bruno Dantas destacaram que, dentre os aspectos favoráveis do acordo ao TCU, estaria o fato de a celebração da avença ser capitaneada pelo presidente do STF. Com isso, a expectativa é de que as decisões do TCU que vinham sendo reformadas no STF diminuam.
Nesse cenário, onde fica o sistema de pesos e contrapesos? Ora, realmente há um beneficiado em função da celebração do ACT. Contudo, diferentemente do quanto anunciado, não se trata das empresas lenientes, mas do TCU.
Análise
O discurso é de balcão único, de segurança jurídica, mas ao contrário de abrir mão de algum poder ou autonomia, como se esperaria de um acordo, o TCU ganhou poder, notadamente porque agora será informado pari passu e com acesso integral a todo o conteúdo juntado nos acordos, mesmo ainda na fase de proposta, podendo usar, em alguns casos, os elementos antes mesmo de assinado o acordo.
Ressalte-se que esse acesso indiscriminado a todas as informações, a começar nas fases iniciais de negociação, foi a intenção do TCU desde a edição da Instrução Normativa 74/2015-TCU, que previa a necessidade de que os acordos de leniência recebessem o aval da Corte de Contas como pré-requisito para a sua aprovação. De tão questionada, a IN-74/2015-TCU foi revogada, em 2018. Mas o Tribunal de Contas agora conseguiu, de maneira consensual, o que não obteve por iniciativa própria.
Reação do MPF
A 5ª Câmara de Coordenação e Revisão do MPF, responsável por promover a integração e coordenação da atividade dos membros do MPF no enfrentamento à corrupção, manifestou-se contrária à assinatura do ACT. Destacou que o acordo reduz de forma inconstitucional a atuação do MPF no combate à corrupção, já que a legitimidade para responsabilização de pessoas jurídicas através da celebração de acordo de leniência ficaria a cargo da AGU e CGU.
A Câmara do MPF ainda afirmou que, mais eficaz do que a adoção de um balcão único para a negociação de acordos de leniência, seria o compromisso de que o acordo firmado por um dos órgãos públicos legitimados será reconhecido e respeitado pelos demais, salvo se houver ilegalidade ou se for comprovada e objetivamente lesivo ao interesse público.
O MPF chamou a atenção para o fato de o ACT ter sido capitaneado pelo Presidente do STF. Órgão esse que, ao menos a princípio, deveria manter sua neutralidade na matéria para que pudesse atuar de forma imparcial no controle judicial dos Acordos de Leniência. Isso porque, em última instância, a palavra final sobre a matéria é do STF. Por fim, o MPF destacou o que já se percebia: o acordo não contribui para a segurança jurídica das empresas colaboradoras.
Repercussão
Para aumentar o imbróglio, veja-se que há outro acordo que vem sendo negociado entre MPF, Banco Central e a CVM (Comissão de Valores Imobiliários) para acordos de leniência no âmbito do CADE. O conceito de balcão único, nesse cenário, parece ainda mais distante.
Dessa forma, com a assinatura do ACT, a expectativa é que as empresas lenientes sigam tendo que mover custosas ações judiciais para resolver as controvérsias resultantes dos acordos de leniência. O desestímulo a autocomposição, infelizmente, é o panorama concreto posto por trás dos belos princípios encartados no ACT.
Open Banking: o que esperar do mercado financeiro no futuro próximo?
A Manesco promoveu, em 26.ago.2020, o webinar "Open Banking: O que esperar do mercado financeiro no futuro próximo?". A íntegra do evento está disponível on-line.
O seminário debateu a expansão dos bancos digitais no Brasil, seus desafios e benefícios. O encontro contou com a presença de Carolina Gladyer, diretora jurídica e institucional adjunta da Associação Brasileira de Bancos (ABBC); Luísa Soares, head do departamento jurídico da Hash (fintech do setor de soluções em meios de pagamento); Flávia Chiquito, sócia da banca, na área de Direito Concorrencial; Nicole Katarivas e Raquel Guimarães, advogadas da área empresarial.
Nicole Katarivas, mediadora do evento, definiu Open Banking como a possibilidade de compartilhamento de dados de consumidores entre diferentes instituições financeiras, proporcionando maior competitividade no setor e, para os usuários, acesso a diferentes produtos financeiros. O primeiro passo para a implementação desse sistema iniciou-se com a publicação da Resolução Conjunta nº 1 pela CMN (Conselho Monetário Nacional) e Bacen (Banco Central) em maio de 2020.
O tema da segurança foi abordado por Raquel Guimarães, que alertou para a importância da sinergia entre o Open Banking e a LGPD (Lei Geral de Proteção de Dados). A advogada considerou que a LGPD pode dar a confiança necessária ao compartilhamento de dados.
Já Carolina Gladyer tratou da concentração do setor financeiro e defendeu o Open Banking como um caminho para a abertura do mercado, propiciando mais eficiência e menos custos para o consumidor, que passa a ter acesso a diferentes condições de consumo. Ela também considerou que a plataforma possibilita maior inclusão de usuários que estão fora do sistema - os "desbancarizados".
Luísa Soares afirmou que a concentração de poder e renda no setor bancário está insustentável. De acordo com a advogada, o mercado financeiro vai passar por uma reformulação com o surgimento das fintechs, que terão desafios regulatórios para se firmarem num cenário de Open Banking.
Por fim, Flávia Chiquito tratou de aspectos concorrenciais. Segundo a advogada, é importante que o CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica) analise os impactos concorrenciais do novo sistema em um momento posterior, uma característica comum no estudo de produtos inovadores. "É muito delicado a autoridade começar a intervir e aplicar uma regulação desmedida de forma que ela vá barrar a inovação, o que não é o cenário ideal pensando em bem estar do consumidor e do mercado".
A Manesco, em parceria com a Frente Nacional de Prefeitos, divulga o guia "Doações e a Covid19: desafios e estratégias", escrito pela advogada Mariana Chiesa Gouveia Nascimento.
A iniciativa é desdobramento do webinar sobre doações no contexto da pandemia, realizado em junho de 2020 e que está disponível na íntegra on-line.
O Guia tem por objetivo informar, orientar e apresentar soluções que facilitem as doações no Brasil. O trabalho faz um panorama das doações no país antes e no momento da crise da Covid-19. Além disso, aborda as dificuldades normativas para doações ao setor público, como ausência de uniformidade legislativa, obrigação de licitação para doação com encargos e proibição de doações em ano eleitoral.
Em 20.ago.2020, o Município de São Paulo abriu processo de consulta pública do projeto de PPP (parceria público-privada) de geração distribuída de energia solar. O empreendimento contempla implantação, operação e manutenção de 80 centrais para geração distribuída de energia solar fotovoltaica destinadas ao suprimento da demanda energética de unidades consumidoras vinculadas à Secretaria Municipal de Saúde.
O parceiro privado contratado pela Administração também será incumbido da gestão de serviços de compensação de créditos de energia elétrica junto à distribuidora de energia. O valor estimado dos investimentos é de R$ 33 milhões, e o contrato terá duração de 25 anos.
As contribuições para consulta pública poderão ser enviadas até 18.set.2020.
Segundo a advogada Marina Zago, trata-se de um projeto inteligente e arrojado por parte do Poder Público, pois ele é capaz de promover economia dos recursos públicos com energia elétrica e, ao mesmo tempo, canalizar o consumo para uma fonte limpa e sustentável.
Para a advogada Mariana Avelar, é importante destacar que este projeto "segue tendência de racionalização do consumo de energia pela Administração Pública, com potencial para ser replicado em outras unidades consumidoras ligadas ao Município de São Paulo bem como em outras localidades, a exemplo do Projeto de PPP para mini usinas de geração solar no Estado do Piauí".
Mais informações detalhadas sobre o projeto e os documentos abertos à contribuição dos agentes podem ser acessados aqui.
Como parte do programa de qualificação da equipe de Estágio do escritório, sob coordenação da advogada Alessandra Ungria, o estagiário Gabriel Caser promoveu palestra sobre acordos de leniência. A discussão foi centrada na comparação entre acordos de leniência celebrados com o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) e com a Controladoria-Geral da União (CGU), objeto de pesquisa de Gabriel.
Realizado no dia 26.ago.2020, esse foi o oitavo encontro de uma série de webinars voltados especificamente aos estagiários da Manesco e que têm sido realizados sob coordenação da advogada.
