*Artigo originalmente publicado na revista Capital Aberto

O Brasil tem produzido boas oportunidades de investimento para quem tem apetite para comprar ativos no setor de infraestrutura. Ao longo dos últimos anos, as diversas operações anticorrupção deflagradas pelo poder público empobreceram grandes grupos econômicos, obrigando-os a se desfazer de ativos, como subsidiárias e participações de capital. Não é raro, entretanto, que essas oportunidades carreguem consigo riscos jurídicos de integridade, para os quais os investidores não estão habituados — ameaças que podem gerar responsabilização superveniente, ou, tanto pior, o perdimento do ativo.

A Lei Anticorrupção (Lei 12.846/13), por exemplo, estabelece a responsabilidade da sucessora por atos ilícitos praticados pela empresa adquirida, limitada ao pagamento de multas e à reparação integral do dano, no limite do patrimônio transferido. Mesmo com essa delimitação o risco não é irrelevante. Basta lembrar que a infinita discussão sobre os danos ao erário pode alcançar, e com certa frequência, a casa das centenas de milhões, a partir de condenações cumulativas do Judiciário, do Tribunal de Contas e de outros órgãos de controle.
Há também o passivo de “noncompliance” na execução de contratos, resultante de eventuais descumprimentos do conjunto de obrigações assumidas pelo particular. O inadimplemento nem sempre é percebido de imediato pela administração e poderá escapar até mesmo a uma eventual auditoria empreendida pelo investidor, o que não diminui a sua responsabilidade, sujeitando-o a sanções futuras em virtude de atos e omissões do titular original do ativo.

Mas o maior risco é a própria perda dos ativos, usualmente vinculados a contratos com a administração pública, porquanto eventuais ilicitudes na formação do ativo podem anulá-los. Restaria ao particular a possibilidade de receber indenização pelo valor do investimento ainda não amortizado, o que pressupõe procedimentos lentos e custosos para sua efetivação. O ativo, ainda assim, estará perdido em definitivo.

Como se vê, a atratividade dos ativos de infraestrutura deve sempre ser ponderada diante de riscos que não são usuais aos olhos dos investidores. Exige-se cautela adicional para a viabilização das boas oportunidades de investimentos existentes.

Em primeiro lugar, é fundamental uma due diligence específica nos contratos administrativos celebrados pelo ativo pretendido e nos procedimentos licitatórios que os antecederam. É preciso destinar especial atenção a detalhes que podem indicar desconformidades durante a licitação e na gestão contratual, especialmente quanto a eventuais procedimentos de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro ou de revisão das obrigações. É certo que a relação contratual estabelecida com a administração é muito atípica e extremamente regulada. Algo que pode parecer usual num contrato privado poderá representar infração numa contratação administrativa e é preciso ter o conhecimento específico das nuances dessa relação. Além disso, o investidor poderá negociar mecanismos de proteção do investimento, mitigando sua exposição. Estabelecimento de cláusulas de efeito adverso (MAC clauses), pagamento em parcelas, com possibilidade de retenção de parcelas vincendas, e utilização de escrow account são alguns dos instrumentos que podem proteger o investidor diante da incerteza sobre a lisura dos ativos e de riscos nem sempre apurados facilmente no momento da aquisição.

Toda essa preocupação não deve resultar na desconsideração do investimento na aquisição de ativos em condições favoráveis. Há exemplos positivos recentes de transferência de ativos de infraestrutura, o que demonstra que a exata compreensão de todos os riscos envolvidos e a adoção de medidas mitigadoras necessárias colaboram para o sucesso dessas operações.

Os advogados Floriano de Azevedo Marques Neto e Caio Loureiro obtiveram, mais uma vez, o selo Lacca Approved em Administrative Law. A premiação anual reconhece os advogados mais admirados por diretores e gerentes jurídicos associados ao LACCA - The Latin American Corporate Counsel Association.

No início do mês de agosto, a Anatel (Agência Nacional de Telecomunicações) instaurou a Consulta Pública nº 39/2019, para discussão de proposta de reavaliação da regulamentação visando diminuir barreiras regulatórias à expansão das aplicações de internet das coisas (IoT) e comunicações máquina-a-máquina (M2M), tais como regras de qualidade, licenciamento, atendimento, dentre outros.

A iniciativa faz parte de um conjunto de medidas que foram previstas na Agenda Regulatória da Anatel para os biênios 2017-2018 e 2019-2020, incluindo a realização de Análise de Impacto Regulatório (AIR) para o levantamento e avaliação de alternativas de intervenção regulatória. Em sentido mais amplo, as discussões sobre IoT e M2M compõem a agenda do Governo Federal, que, nos últimos anos, tem implementado uma série de frentes de trabalho relacionadas à regulamentação de novas tecnologias, a exemplo do recém-publicado Plano Nacional de Internet das Coisas (Decreto nº 9.854/2019).

A iniciativa é fundamental para viabilizar a implantação de aplicações de IoT e soluções de M2M, que dependem do suporte da infraestrutura de determinados serviços de telecomunicações para a obtenção de conectividade. A compatibilização da regulamentação com os processos de transformação digital é fundamental para viabilizar o desenvolvimento e a expansão destas novas tecnologias, que tendem a sofrer um crescimento exponencial com o futuro leilão das redes de radiofrequências que dão suporte à tecnologia 5G, prevista para o primeiro semestre de 2020.

Os documentos da consulta pública estão disponíveis no site da Anatel. As contribuições públicas poderão ser enviadas por meio físico ou eletrônico até o dia 18 de setembro.

O advogado Raul Felipe Borelli foi ouvido pelo portal BNAmericas, na reportagem "Watchdog decision postponing dam closures 'not a setback", sobre resolução da ANM (Agência Nacional de Mineração) que ampliou prazos para que empresas de mineração eliminem barragens a montante, como a de Brumadinho.

Segundo Borelli, a ampliação de prazos, por si só, não deve ser vista como um fato negativo, mas como uma tentativa de tornar o processo mais factível e seguro.

No dia 13.ago.2019, o Grupo de Estudos "Diálogos sobre a Governança Pública", coordenado pelo advogado Marcos Augusto Perez, professor da Faculdade de Direito da USP, recepcionou o professor da Universidade de Manchester, Christopher Thornhill, para uma palestra sobre o tema "Sociologia das Constituições: Constituição e legitimidade do Estado em perspectiva histórico-sociológica".

Após a palestra, Perez, ao lado do Professor Rafael Valim, presidiu os debates sobre o tema, que contaram com valiosas contribuições dos Professores Virgílio Afonso da Silva e Roberto Augusto Pfeiffer, instigados pelas ideias de Thornhill sobre o desenvolvimento histórico-sociológico do constitucionalismo e da democracia em âmbito global.

Agora é possível ouvir as colunas do sócio Marcos Augusto Perez, exibidas semanalmente no programa “Olhar da Cidadania”, da rádio USP, em diferentes sistemas de áudio. O programa foi transformado no podcast O Olhar da Cidadania, e também está disponível para download no Spotify, no Deezer e no Google Podcasts (O Olhar da Cidadania).

O programa "Olhar da Cidadania" é apresentado pelo jornalista Joel Scala e é transmitido todas às quartas-feiras, na Rádio USP, às 17h, e tem produção da organização Observatório do Terceiro Setor.