A ANTT (Agência Nacional de Transportes Terrestres) regulou, por meio da Resolução nº. 5.823 de 12.jun.2018, os requisitos e procedimentos para celebração de TACs (Termos de Ajustamento de Conduta) no âmbito da referida autarquia. Os TACs têm por objetivo a correção de descumprimentos de obrigações contratuais, legais ou regulamentares pelo Agente Regulado e se inserem, assim, no contexto maior do exercício de competências administrativas de sanção por parte da Agência. 

A regulamentação da ANTT é a primeira editada após a apreciação pelo TCU (Tribunal de Contas da União), em 2017, de dois casos paradigmáticos a respeito do tema da celebração de TACs pelas Agências Reguladoras Federais: um referente à ANATEL (Acórdão nº. 2.121/17) e outro da própria ANTT (Acórdão nº. 2.533/17).  

No Acórdão nº. 2.121/17, de relatoria do Ministro Bruno Dantas, o TCU fixou entendimento que não se insere na competência do Tribunal, em tese ou no caso concreto, a aprovação ou reprovação de TAC celebrado por agência reguladora, tampouco a decisão sobre a opção regulatória adotada, sem prejuízo da prerrogativa do Tribunal de se posicionar quanto à legalidade e à legitimidade de cláusulas inseridas no acordo. Além da fixação do entendimento geral, quando da análise do TAC celebrado pela ANATEL, entendeu o TCU que:

(i) o objeto dos TACs deve ser claro e delimitado previamente, por meio de obrigações e projetos definidos em seus aspectos essenciais, específicos e suficientemente completos;

(ii) as alterações dos TACs devem ser realizadas de forma bilateral e consensual; e

(iii) a celebração do TAC é supletiva e deve observar procedimentos de descumprimentos de obrigações, observada a efetividade e o interesse público.

Já no precedente correspondente à ANTT, o TCU recomendou, justamente, a aprovação de nova resolução para celebração dos TACs na Agência, de modo que sejam previstas medidas compensatórias para as infrações praticadas, observados os princípios da eficiência, da finalidade administrativa e da supremacia do interesse público. A Resolução nº. 5.823/2018 incorporou a recomendação do TCU em seu art. 3º, ao determinar que a proposta de celebração do TAC contenha, no mínimo, a indicação da conduta que se deseja corrigir ou compensar, bem como as obrigações objeto do TAC com seu cronograma de execução.

A Resolução da ANTT, entretanto, não regulou os TACs como um instrumento a ser utilizado de maneira supletiva, nos moldes do entendimento do TCU no bojo do Acórdão nº. 2.121/17, mas deixou a critério do Administrador a escolha do TAC em detrimento da aplicação de sanções por meio de procedimento sancionador. De toda forma, a norma contém restrições à utilização do instrumento. Notadamente, há restrição quando o Agente Regulado houver descumprido TAC há menos de três anos, contados da decisão definitiva que confirmar o descumprimento; quando o TAC tiver por objeto obrigação presente em TAC anteriormente celebrado; quando não restar comprovado interesse público na celebração do TAC; e quando já houver sido aplicada penalidade por decisão definitiva em processo administrativo sancionatório.

A restrição referente à comprovação de interesse público atribui amplo poder à Agência em decorrência da amplitude do conceito e da inserção do TAC no juízo de conveniência e oportunidade da Agência Reguladora. Tal disposição se repete em regulamentos do TAC de outras Agências Reguladoras, tais como a ANATEL (art. 6º, VII, Resolução n° 629/2013) e a ANTAQ (art. 84, Resolução nº. 3.259/2014).

Os últimos anos evidenciam o esforço das Agências na regulação dos TACs, o que representa importante avanço e contribuição para incentivar a utilização do instrumento pelos administradores públicos, como alternativa às sanções tradicionais. A definição de parâmetros de celebração do TAC confere maior segurança ao administrador público e aos administrados a partir da fixação de um procedimento formal para celebração, com diretrizes e restrições definidas.  A regulação dos TACs nas Agências, associada ao posicionamento do TCU acerca da desnecessidade de controle prévio e concomitante dos TACs celebrados, pode contribuir para o aumento de sua utilização, em detrimento da aplicação da mera sanção punitiva, mitigando os riscos de controle excessivo e reduzindo a insegurança jurídica associada ao instituto. 

Notas

> O sócio Floriano de Azevedo Marques Neto e a advogada Marina Fontão Zago publicaram o artigo “Limites das assimetrias regulatórias e contratuais: o caso dos aeroportos”, na Revista de Direito Administrativo nº 277 (jan./abr. 2018). O artigo analisa as chamadas “assimetrias regulatórias”, assim consideradas as regras diferenciadas para atores de um mesmo setor ou de uma mesma cadeia setorial. Os autores identificaram as balizas para as assimetrias regulatórias, aplicando-as, em seguida, a um caso concreto: o setor de infraestrutura aeroportuária, que possui diversidade de modelos exploratórios (descentralização para INFRAERO ou para os Estados, ou ainda delegação por meio de concessão), bem como diferentes contratos de concessões (decorrentes de sucessivas “rodadas” de concessão).

> Na próxima quinta-feira, dia 16.ago, o sócio Floriano de Azevedo Marques Neto participa de simpósio da FGV EESP (Escola de Economia de São Paulo da Fundação Getulio Vargas) sobre os 30 anos da Constituição de 1988. Floriano debaterá em mesa que discute a organização do Estado na constituição de 1988.

> No mesmo dia 16.ago, o sócio Marcos Augusto Perez participa do Seminário Segurança Jurídica e Governança Pública na Infraestrutura, patrocinado pela ABDIB em uma parceria com o Núcleo de Estudos Diálogos sobre a Governança Pública da faculdade de Direito da USP. Marcos debate em uma mesa que discute Governança pública e transparência para os investimentos público-privados em infraestrutura. Para maiores informações, clique no link https://www.abdib.org.br/seguranca_juridica/

> No dia 07 de agosto, a filial do Rio de Janeiro recebeu a visita dos alunos da Yale Law School, Taonga Leslie e Colson Lin, pelo programa de intercâmbio Latin America Linkage. O programa tem duração de três semanas e abrange a participação em aulas de universidade brasileiras, encontros com representantes de ONGs, do Poder Público e de Escritórios de Advocacia no RJ e em SP, para conhecer a realidade do Direito no Brasil. A sócia Maís Moreno apresentou o escritório aos alunos e promoveu uma conversa sobre temas atuais do Direito Público brasileiro."

Olhar da Cidadania

Em sua participação semanal no programa “Olhar da Cidadania”, na Rádio USP, o sócio Marcos Augusto Perez falou sobre os investimentos na infraestrutura do Brasil.

O "Olhar da Cidadania", apresentado pelo jornalista Joel Scala, é transmitido todas as quartas-feiras às 17h e é produzido pela organização Observatório do Terceiro Setor.

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