É elementar supor que o Poder Público, antes de licitar concessões, realize estudos técnicos e econômicos demonstrando a viabilidade do negócio oferecido ao particular. Esses elementos – até acaciano afirmar – são indispensáveis para o particular formular sua proposta. A existência de falhas nesta fase pode trazer consequências nefastas, pois pode levar a um valor mais elevado de tarifas ou à ineficiência do serviço público concedido. Mesmo assim, o Estado de São Paulo, ente que frequentemente se vale da delegação de serviços públicos aos particulares, ainda publica editais com falhas desse tipo.

Foi o que aconteceu recentemente na licitação para concessão da prestação do serviço público de transporte coletivo intermunicipal de passageiros na região metropolitana de São Paulo. O Edital da Concorrência Internacional nº 002/2017 omitia  informações necessárias ao conhecimento do modelo do negócio e à elaboração das propostas.  A inviabilidade do modelo proposto levou  diversos interessados a requerer esclarecimentos ou a impugnar o edital. Porém, a Administração estadual preferiu ignorar o alerta e prosseguir o certame.

Em consequência, diversas associações de empresas prestadoras de transporte público coletivo representaram perante o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, denunciando várias irregularidades detectadas no referido edital, dentre as quais a Associação Nacional das Empresas de Transportes Urbanos, patrocinada pela Manesco ((representação nº 20079.989.17-4).). A licitação foi suspensa por decisão do Conselheiro Antonio Roque Citadini.

A Secretaria Estadual de Transportes Metropolitanos tentou justificar a ausência das informações como “decisão estratégica” com o objetivo de trazer ao certame as melhores propostas.   Durante a instrução do processo, os órgãos técnicos do TCE/SP identificaram a procedência dos apontamentos formulados nas representações. Agora, a Secretaria de Transportes Metropolitanos deverá publicar novo edital contendo as informações técnicas e econômicas suficientes para que os interessados formulem propostas.

O episódio reafirma que o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo vem, há muito tempo, se mostrando o canal adequado para a correção de ilegalidades existentes nos editais de licitação.  Por meio do procedimento conhecido como “exame prévio de edital”, que tem fundamento no art. 113 da Lei 8.666/93, o Tribunal de Contas do Estado pode determinar aos órgãos jurisdicionados as correções necessárias aos editais examinados a pedido de qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica. No caso do TCE/SP, se a representação formulada possui indícios de ilegalidade que comprometam a lisura do certame, pode ser determinada a suspensão do certame. Após a oitiva do órgão licitante, o processo tramita com prioridade. Após a apresentação de pareceres dos órgãos técnicos, o processo é julgado pelo Plenário do TCE. Todo esse procedimento ocorre em poucas semanas, preservando-se o ideal de economia e eficiência dos processos administrativos.

A atuação preventiva do Tribunal de Contas, dentro dos temas de sua competência de controle, traz muitos benefícios. A decisão confere segurança à Administração, reduzindo a litigiosidade, pois desincentivam impugnações e recursos administrativos com fundamentos contrários ao decidido pelo TCE.  Além disso, o posicionamento do Tribunal de Contas costuma ser prestigiado no Poder Judiciário. Por fim, a atuação prévia evita que o próprio Tribunal de Contas julgue irregular o edital no futuro, reforçando a segurança jurídica dos negócios administrativos firmados a partir de editais previamente verificados pela Corte de Contas.

No caso da licitação das linhas intermunicipais, questões de alta complexidade foram resolvidas em curto prazo. Se o novo edital a ser lançado pela Secretaria de Transportes Metropolitanos incorporar as diretrizes do Tribunal de Contas, o modelo de concessão será atraente para as empresas do ramo.  Isto favorecerá a maior competitividade à licitação e segurança jurídica para os futuros concessionários, aumentando as chances de uma eficiente contratação pública (e, consequentemente, favorecendo a prestação de serviço de qualidade e módico  ao longo da concessão).

Contratações com a Petrobras

A partir do dia 15 de maio,  o novo Regulamento de Licitações e Contratos da Petrobras passou a valer para todas as unidades operacionais da companhia. A sócia Adriana Roldan Pinto de Lima esclarece que o RLCP, que já estava sendo aplicado desde fevereiro na Unidade Operacional do ES e desde abril na Unidade Operacional Rio, a partir de agora deverá reger todas as novas contratações que forem realizadas pela Petrobras. Porém, os procedimentos licitatórios e contratações iniciados antes da vigência do RLCP (inclusive no caso de eventuais aditivos) continuam regidos pelo regulamento anterior.

Notas

O artigo “Anatel e o Acórdão TCU 2320-Plenário: impactos na autonomia financeira da agência”, de autoria dos advogados Hendrick Pinheiro da Silva e Nara Merlotto, foi aprovado para apresentação oral no 8º Encontro de Pesquisa Empírica em Direito (8º EPED), organizado pela Rede de Pesquisa Empírica em Direito (REED). O evento ocorrerá entre os dias 22 a 24 de agosto de 2018, na Universidade Federal de Juiz de Fora (UFJF).

O sócio Floriano de Azevedo Marques Neto, juntamente com o professor da FGV-Rio Rafael Véras de Freitas, publicou o artigo “A nova LINDB e o consequencialismo jurídico como mínimo essencial” no Conjur.

O Dr. Marcos Augusto Perez, sócio do escritório e professor de Direito Administrativo da Faculdade de Direito da USP, comentou sobre a aprovação da Lei nº 13.655/2018, que insere disposições sobre segurança jurídica na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB). Marcos é colunista do programa "Olhar da Cidadania", apresentado pelo jornalista Joel Scala e transmitido pela Rádio USP todas as quartas-feiras às 17h. O programa é produzido pela organização Observatório do Terceiro Setor.

A advogada Ana Luíza Calil é professora convidada do curso Análise Econômica do Direito, promovido pelo Centro de Estudos e Pesquisas no Ensino do Direito da UERJ. O objetivo é realizar um curso introdutório sobre o tema, de modo que seja possível compreender seus elementos essenciais e principais problemas operacionais que podem advir da sua aplicação. As aulas serão ministradas de 25.jul a 19.set, às segundas e quartas. As inscrições estão abertas no site: https://www.cepeduerj.org.br/analise-economica-do-direito