A aguardada Medida Provisória nº 752 de 24 de novembro de 2016 estabeleceu regras de prorrogação e relicitação de contratos de concessão dos setores rodoviário, ferroviário e aeroportuário especificamente qualificados para esse fim no Programa de Parcerias  de Investimento – PPI.

O Poder Concedente convoca as Concessionárias para discutir a relação: será ocasião de decidir pela continuidade ou pelo fim da parceria seguida de nova licitação, na tentativa de viabilizar investimentos em infraestrutura que são essenciais para retomada do crescimento econômico do país.

As principais disposições da MP 752 são sintetizadas a seguir.

Da prorrogação contratual e da prorrogação antecipada

A prorrogação contratual quando do término da vigência do ajuste bem como a prorrogação antecipada com efeitos antes do termino da parceria aplicam-se às concessões dos setores rodoviários e ferroviários que expressamente permitam tais prorrogações e se aperfeiçoam de acordo com o juízo discricionário do órgão ou entidade competente.

O objetivo premente é conferir maior segurança jurídica a prorrogações que já eram permitidas pelos editais ou contratos de concessão.  A justificativa da decisão de prorrogação será fundada em estudo técnico que comprove sua vantagem em relação a realização de nova licitação e cujo conteúdo é detalhado pela MP, sem prejuízo da regulamentação pelos órgãos e entidades competentes.

A prorrogação antecipada ocorrerá mediante inclusão de investimentos não previstos no contrato vigente e está sujeita a condicionantes especificas para cada tipo de contrato, a envolver a execução de no mínimo 80% das obras obrigatórias em rodovias e cumprimentos de metas de produção e segurança em ferrovias, por exemplo.

Tanto a prorrogação contratual quanto a prorrogação antecipada – e seus respectivos estudos serão submetidas a prévia consulta pública, com prazo mínimo de quarenta e cinco dias para recebimento de sugestões. Além dessas medidas de participação e transparência, a MP determina o encaminhamento   do termo aditivo de prorrogação e dos estudos que o fundamenta ao  Tribunal de Contas da União.

Da relicitação

Com vistas a garantir a continuidade da prestação dos serviços, a MP possibilita a relicitação de parcerias do setor rodoviário, ferroviário e aeroportuários cujas disposições contratuais não estejam sendo atendidas ou para situações em que os contratados demonstrem incapacidade de adimplir as obrigações contratuais ou financeiras assumidas originalmente.

A nova licitação antes do termo final das parcerias depende de justificativa e prévio acordo entre as partes, nos termos e prazos a serem definidos em ato do Poder Executivo.

A qualificação para relicitação tem o condão de sobrestar medidas relacionadas à caducidade da concessão e o termo aditivo a ser celebrado entre Concessionária e Poder Concedente conduzirá a posterior rescisão amigável do ajuste – caso a relicitação seja bem sucedida. 

Contudo, é preciso ressaltar  em primeiro plano que tal sobrestamento não é incondicional. Caso não se conclua o processo de relicitação dentro do prazo de vinte e quatro meses contados da qualificação do projeto pelo PPI (ou eventual prazo prorrogado por decisão do Conselho do PPI) , haverá retomada das medidas legais e contratuais cabíveis – a incluir eventual processo por caducidade.

O termo aditivo que condiciona a relicitação estabelecerá regras de transição para prestação dos serviços concedidos. Pelo aditivo devem ser suspensas as obrigações de investimentos vincendos a partir de sua celebração e garantida a continuidade e  segurança dos serviços essenciais bem como deve-se firmar compromisso arbitral para resolução de conflitos derivados do  cálculo de eventuais indenizações devidas ao Concessionário. Interessante notar permissivo que autoriza que eventuais indenizações ao Concessionário original (em virtude do investimento em bem reversíveis não amortizados) possam ser pagas pelo novo concessionário, após a relicitação.

Não poderão participar do processo de relicitação o anterior contratado ou SPE responsável pela execução da parceria e tampouco seus respectivos acionistas que possuam ao menos 20% do capital votante da SPE originalmente contratada. A proibição se estende a eventuais participações dessas pessoas em novos Consórcios e SPEs que participem da relicitação.

O que esperar da MP 752 ?

Embora não seja possível prever como ocorrerá a aplicação da medida provisória, alguns pontos podem ser destacados.

É louvável a introdução de mecanismos alternativos de resolução de controvérsias – com grande destaque para arbitragem. Pela grande importância, este será assunto será tratado em outra edição do littera. Adianta-se que tais medidas conferem maior segurança aos envolvidos, que poderão contar com meios céleres e eficientes para abordar eventuais conflitos derivados da aplicação da MP.

Ainda, as medidas propostas parecem agradar especialmente o setor ferroviário. Por outro lado, outros pleitos considerados necessários à viabilidade das concessões não foram expressamente contemplados pela MP, a exemplo da possibilidade de repactuação do pagamento de outorgas aeroportuárias.

A ausência de abordagem desses aspectos não deve, contudo, ser lida como proibição.  O próprio art. 22 dispõe que não há qualquer óbice ou alteração dos procedimentos de reequilíbrio econômico-financeiro instaurados em contratos não alcançados pela MP ou que ocorram em razão de eventos distintos daqueles nela previstos. 

* Mariana Magalhães Avelar é advogada do escritório Manesco, Ramires, Perez, Azevedo Marques – Sociedade de Advogados

Notas

Novos talentos

Estagiárias do escritório apresentaram suas monografias no último dia 9 no 25º Encontro de Iniciação Científica da PUC-SP. Alessandra Ungria expôs trabalho com o tema “Pessoas com Deficiência e Direito à Informação: igualdade e inclusão no século XXI”, e Roberta Chiminazzo sobre “Desvio de Poder na Função Legislativa”. Ambas pesquisas foram realizadas no âmbito do direito público e envolveram a apresentação dos resultados em painéis e apresentação oral.

Congresso em Buenos Aires

O sócio do escritório, Floriano Azevedo Marques, participou na semana passada do XI Congresso Iberoamericano sobre Regulação Econômica, Infraestrutura e Serviços Públicos, em Buenos Aires. Promovido pela Universidade Católica da Argentina (UCA) e a Associação Iberoamericana de Estudos de Regulação (Asier), o Congresso abordou também o papel das infraestruturas públicas no desenvolvimento econômico e social. Floriano proferiu palestra sobre o panorama das telecomunicações no Brasil.