O Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento no sentido de que é ilegal cláusula contratual que estipula a contagem do início da correção monetária a partir da data da apresentação das faturas para o pagamento dos serviços prestados. Quando os contratos adotarem tais cláusulas, portanto, as disposições devem ser tomadas como não escritas.

O tema vem sendo decidido com ampla maioria no Superior Tribunal de Justiça e se funda no postulado de que ninguém - sobretudo o Estado e a Administração Pública -, pode enriquecer de forma ilícita e à custa de terceiros.

O entendimento que ora se pacificou no STJ firmou-se no sentido do reconhecimento da ilegalidade e consequente declaração de inexistência de cláusula inserida em contrato firmado entre a Administração Pública e seus administrados, que estipula que a contagem do prazo para incidência da correção monetária sobre as faturas quitadas em atraso pelo Poder Público, se iniciaria somente a partir da data de apresentação dessas faturas e não da data da medição do serviço prestado.

Isso porque a cláusula específica de previsão do pagamento em data posterior à medição está em contrariedade com às disposições do artigo 40, inciso XIV, alínea "a", e 73, ambos da Lei n. 8.666/93, que determinam que o prazo de pagamento não pode ser superior a trinta dias, contado a partir da data final do período de adimplemento de cada parcela.

Não é raro que a Administração Pública, ao firmar contratos com empresas, por intermédio de processo licitatório, estabeleça cláusulas em que os prazos para o pagamento das prestações se dê em momento muito posterior à execução dos referidos serviços – no momento da apresentação das faturas, por exemplo – o que resulta em verdadeira legitimação de atrasos por parte do Poder Público, contratante, que se vê livre do pagamento dos encargos decorrentes, tais como correção monetária e juros moratórios.

No entanto, o entendimento que ora se pacificou no Superior Tribunal de Justiça sobre a questão impede, peremptoriamente, que a Administração enriqueça sem causa e à custa de seus contratados, que em razão das referidas cláusulas contratuais, acabavam por suportar os ônus decorrentes do pagamento tardio dos serviços prestados ao Estado.

O que ora afirma o Superior Tribunal de Justiça é que, para fins de correção monetária, o termo inicial de incidência dos encargos deve ter como base o adimplemento de cada prestação, o que deve acontecer, segundo o disposto no artigo 73, I, da Lei n. 8.666/93, logo após a medição e não quando houver a entrega das faturas.

Ora, se de um lado o artigo 40, inciso XIV, da Lei 8.666/93 determina que o prazo de pagamento não [pode ser] superior a trinta dias, contados a partir da data final do período de adimplemento de cada prestação (com adaptações), quando a Administração Pública diz que pagará em até trinta dias contados da data da apresentação de faturas, a consequência necessária é que o pagamento ocorreria não apenas depois de trinta dias da data do adimplemento de cada prestação - que, segundo o art. 73 da Lei n. 8.666/93, se dá após a medição. Ou seja, quando houvesse o pagamento conforme determinação contratual, o Poder Público já estaria em atraso.

Já o artigo 55, inciso III, da Lei 8.666/93 determina que a correção monetária correrá "entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento", fato que apenas reforça que a data inicial deve ser a do adimplemento da obrigação (medição) e não a data de apresentação de faturas.

Por essa razão é que se estabeleceu, a nosso ver corretamente, que a cláusula contratual que estabelece a apresentação da fatura como marco inicial do prazo de pagamento é ilegal, devendo ser tida como não escrita no contrato firmado entre Administração e Administrado.

Entendemos que a interpretação conferida pelo Superior Tribunal de Justiça aos dispositivos que tratam das licitações – Lei 8.666/93 – está em absoluta harmonia com o sistema normativo brasileiro que trata da vedação ao enriquecimento sem causa, igualmente aplicável ao Poder Público.

Por todas essas razões é que o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é irretocável, devendo ser integralmente seguido pelas demais Cortes brasileiras na sua integralidade.

* Flávia Cardoso Campos Guth é advogada do escritório Manesco, Ramires, Perez, Azevedo Marques – Sociedade de Advogados

Notas

Arbitragem

O sócio Floriano de Azevedo Marques participou nesta semana do III Congresso Pan-Americano de Arbitragem. Floriano debateu com especialistas do Brasil, Estados Unidos, Bolívia e Panamá o tema “Arbitragem e Administração Pública: uma realidade nos países da América Latina? – Jurisprudência e postura do Poder Judiciário” no terceiro painel de debates do evento, promovido pelo Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil-Canadá, em São Paulo.

Abuso de Poder

O sócio José Roberto Manesco, conselheiro da seção paulista da OAB, presidiu uma comissão constituída pela Ordem especialmente para propor emendas ao Projeto de Lei 280/16 sobre abuso de poder. Composta pelos advogados Mariane Cereja Braz, Alamiro Velludo Salvador Netto, Caio de Souza Loureiro, Cristiano Avila Maronna, Helio Freitas de Carvalho da Silveira, Lívio Enescu, Maurício Stegemann Dieter, e Sérgio Salomão Schecaira, a comissão propôs cinco emendas. Basicamente elas aumentam a abrangência dos crimes previstos no PL 280 e asseguram o direito ao exercício do trabalho e das prerrogativas do advogado.

Mulher advogada

O artigo “Os Desafios da Compatibilização da Maternidade ao exercício da Advocacia: Breve Análise do Projeto de Lei Nº 1.901 de 2015”, das advogadas Ana Luiza Calil e Kelly Felix, da Manesco, foi aprovado pela Comissão Organizadora da Chamada de Artigos “2016 – Ano da Mulher Advogada” para publicação em livro eletrônico a ser lançado na II Conferência Nacional da Mulher Advogada, realizada pelo Conselho Federal da OAB nos dias 28 e 29 de novembro próximo em Belo Horizonte.