Em continuidade à análise do Estatuto das Empresas Estatais (Estatuto), adentraremos no regramento das contratações - objeto específico dos arts. 68 a 90 da Lei Federal 13.303/2016 e também tratado no capítulo dedicado às licitações (arts. 28 a 67) - de modo a destacar as principais inovações verificadas.

Com relação ao procedimento licitatório, aqui também se destaca a preocupação do legislador para com a delimitação de diretrizes gerais a serem observadas na formalização e gestão dos contratos pelas empresas estatais, reservando-se conteúdo diminuto para o regulamento interno de cada empresa, o qual deverá observar as diretrizes estabelecidas pelo art. 40 do Estatuto.

De modo geral, a disciplina trazida assemelha-se às regras gerais de contratação estabelecidas pela Lei n.º 8.666/93, com destaque para inclusão de previsões assemelhadas às do Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC (Lei 12.462/2011), tais como: (i) a hipótese de contratação integrada, acrescida da previsão da contratação semi-integrada (que não envolve a elaboração de projeto básico); e (ii) a possibilidade de fixação de remuneração variável, segundo o desempenho do contratado (cf. arts. 42 e 45).

No que toca à disciplina dos contratos administrativos, salienta-se a obrigatoriedade de veiculação da matriz de riscos nas avenças, com o objetivo de regular com mais clareza a distribuição de responsabilidades entre particular contratado e Administração, notadamente no que toca às hipóteses de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do Contrato (cf. art. 69, X).

Há uma clara preocupação de que sejam delimitadas (i) as frações do objeto em que a contratada poderá, eventualmente, inovar, propondo soluções metodológicas ou tecnológicas que impliquem alteração das soluções previamente delineadas no anteprojeto ou no projeto básico apresentado pela Administração; bem como (ii) as obrigações contratuais que não poderão ser alteradas no curso das contratações (cf. art. 42, X). A disciplina parece se voltar à contenção de abusos na formulação de termos aditivos, os quais somente poderão ser implementados para alterações qualitativas pré-definidas pelo próprio Contrato.

Outra importante previsão é a possibilidade de adoção de Procedimento de Manifestação de Interesse (PMI), para o recebimento de propostas e projetos de empreendimentos com vistas a atender necessidades previamente identificadas (art. 31, §4º). Trata-se de regra também inspirada no regramento das concessões e PPPs, que não só possibilita como institucionaliza a sugestão de projetos pela iniciativa privada também em contratações de menor vulto.

A Lei também deixa clara a possibilidade de que o autor ou financiador do projeto possa participar da licitação para a execução do empreendimento e que possa ser ressarcido pelos custos aprovados pela empresa pública ou sociedade de economia mista caso não vença o certame, afastando, de pronto, qualquer possível questionamento a respeito (cf. art. 31, §5º).

Por fim, é relevante a alteração do regime de responsabilidade, até então, previsto para os contratos administrativos no art. 70 da Lei n.º 8.666/93, dispositivo este inspirado nas normas do Código Civil.

Tal modificação é promovida pelo art. 76 do Estatuto, que obriga o particular a reparar, corrigir, remover, reconstruir ou substituir, às suas expensas, o objeto contratado sempre que verificados vícios, defeitos ou incorreções resultantes da execução ou dos materiais empregados, independentemente da comprovação de sua culpa ou dolo.

Entendemos que a interpretação do dispositivo deverá ser harmonizada com a matriz de riscos a ser disciplinada contrato a contrato, bem como com a aplicação da teoria da imprevisão, expressamente encampada pelo Estatuto (art. 81, VI) – aspectos que podem vir a atenuar a responsabilidade do particular contratado e flexibilizar a aplicação da regra trazida pelo art. 76 do Estatuto. 

São essas, de maneira geral, as disposições que despertaram nossa maior atenção no regramento das contratações previsto pelo Estatuto, aplicável, a partir de 01/07/2018, para os contratos a serem iniciados ou celebrados pelas empresas estatais, em consonância com o disposto no art. 91, §3º da Lei n.º 13.303/16.

* Raul Felipe Borelli e Marina Cardoso de Freitas são advogados do escritório Manesco, Ramires, Perez, Azevedo Marques – Sociedade de Advogados

Notas

Tributarista do Manesco premiado

Esta semana acontece em São Paulo, de quarta (19) a sexta-feira (21) o XXX Congresso Brasileiro de Direito Tributário, quando será publicada a monografia “Repetição de Indébito Diante do Desvio de Finalidade nas Contribuições: Entre a proteção da praça e o jardim”. De autoria do advogado Hendrick Pinheiro Silva, do escritório Manesco, o trabalho foi agraciado com o Prêmio Geraldo Ataliba de Direito Tributário, concedido a jovens tributaristas (menos de 40 anos) pelo Instituto Geraldo Ataliba – IDEPE (Instituto Internacional de Direito Público e Empresarial).

Parecer de Manesco na OAB-SP

O sócio José Roberto Manesco apresentou parecer como Conselheiro da Seccional da OAB de São Paulo, no âmbito de processo instituído pela entidade para discussão de Proposta de Emenda Constitucional para alterar art. 101 da Constituição que trata dos critérios para indicação dos Ministros do Supremo Tribunal Federal. A proposta foi elaborada pela “Comissão Temporária de Estudos para Alteração dos Critérios de Indicação dos Ministros do Supremo Tribunal Federal”, instituída com este fim pela Portaria n.º 125/2015-PR.