Monica Salles e Ane Perez*

Em matéria de arbitragem, as divergências que cercam o tema da autonomia da cláusula compromissória e da aplicação do princípio da competência-competência, fazem com que tais matérias mantenham sua contemporaneidade mesmo após duas décadas de vigência da Lei Federal nº 9.307/1996.

Os art. 8º, 9º e 20 da referida lei, que disciplinam o tema, , preveem expressamente a autonomia da referida cláusula em relação ao instrumento contratual a que se refira. Dispõe, ademais, sobre a competência do Juízo Arbitral para decidir sobre sua própria competência (daí o nome princípio da competência-competência), bem como sobre a validade da convenção de arbitragem.

Em princípio, a definição da jurisdição do Juízo Arbitral para estas matérias resulta na exclusão da competência do Poder Judiciário, entendimento este que é corroborado pelo art.485, VII, do novo CPC. Os recentes julgados do Superior Tribunal de Justiça, entretanto, revelam a existência de divergências sobre os limites de aplicação destas premissas.

Em abril do presente ano, a Terceira Turma da Corte, sob a relatoria do Ministro Marco Aurélio Bellizze, proferiu importante decisão, no âmbito do Resp. 1.569.422-RJ, que reafirmou a autonomia da cláusula compromissória, assim como a competência exclusiva do árbitro para decidir sobre a existência, validade e eficácia das convenções arbitrais.

A matéria de fundo do Recurso Especial passava pela discussão quanto à eficácia de cláusula compromissória estabelecida em instrumento jurídico apartado do contrato principal, no bojo qual surgiu o litígio (contrato de aquisição de participação acionária).

Partindo da premissa de que não cabe ao Poder Judiciário restringir exigências previstas em lei, ou mesmo limitar o meio eleito pelas partes para a solução de eventuais litígios, o STJ reafirmou a natureza contratual e autônoma da cláusula compromissória em relação a contrato subjacente, bastando, para sua validade, que esteja inserta em instrumento idôneo. 

Decidiu ainda que a assinatura não é indispensável para a validade da cláusula compromissória, com exceção apenas dos contratos de adesão previstos no art. 4§, § 2º da Lei Federal de Arbitragem. Segundo o julgado, portanto, basta que a convenção seja estipulada por escrito e que a anuência dos contratantes ao Juízo Arbitral possa ser efetivamente extraída do contexto das negociações entabuladas...

Diante deste cenário, e com fulcro no art. 8º da mesma lei, a Terceira Turma reconheceu o efeito imediato da cláusula compromissória, e determinou a extinção do processo sem julgamento de mérito.

No último dia 30/09/2016, entretanto, a mesma Terceira Turma, desta vez sob a relatoria da Ministra Nancy Andrighi, proferiu decisão unânime que flexibilizou a aplicação do princípio da competência-competência e acabou por alterar o entendimento anterior da mesma turma de que não caberia ao Judiciário restringir exigências previstas em lei.

Cuida-se do Resp. 1.602.076-SP, que declarou a nulidade de cláusula de arbitragem incerta em contrato de franquia, classificado como contrato de adesão, com fulcro no já citado § 2º do art. 4º da Lei Federal de Arbitragem. A decisão foi proferida antes da análise da matéria pelo Juízo Arbitral, relativizando, portanto, o princípio da competência-competência, assim como a regra geral de controle da legalidade da arbitragem via ação de nulidade da sentença arbitral (art. 33 da lei). 

A Relatora fundamentou sua decisão na necessidade de abrandamento do princípio da competência-competência em certos casos. Destacou que, em matéria de existência, validade, extensão e eficácia da convenção de arbitragem, coexistem as competências dos Juízos Togado e Arbitral. Reforçou que este entendimento já é reconhecido pela doutrina e se encontra presente em outros julgados da Corte.

Embora a Relatora reforce que a flexibilização do princípio deve ocorrer apenas de forma excepcional, quando o caso em exame não se enquadrar entre as situações típicas de aplicação da norma, é certo que a mudança de entendimento no âmbito de dos Tribunais Superiores acarreta certo nível de insegurança para aqueles que querem se valer da arbitragem em suas relações. A despeito disso, há que se reconhecer o significativo amadurecimento do instituto da arbitragem no Brasil desde a promulgação da Lei Federal nº 9.307/1996, o que se reflete no crescente uso deste meio de solução de controvérsias e no reconhecimento da sua melhor adequação para determinadas naturezas de litígio, inclusive nos contratos publicos.

* Monica Salles e Ane Perez são advogada e sócia do escritório Manesco, Ramires, Perez, Azevedo Marques Sociedade de Advogados, respectivamente

Notas

Sócio do Manesco em Portugal

O sócio do escritório, Marcos Perez, participa na próxima semana de dois eventos em Portugal. Na segunda e terça-feira (10 e 11) acontece o II Congresso Internacional Dimensões dos Direitos Humanos (II CODIM), onde ele proferirá a palestra “Direitos fundamentais no âmbito do direito administrativo”, na cidade do Porto. O evento é realizado pela Universidade Portucalense Dom Infante Henrique e o Instituto Jurídico Portucalense, contando, também, com promoção da Fundação para o Desenvolvimento da Ciência e Tecnologia e apoio das universidades Santiago de Compostela e de Salamanca, da Espanha.

Na quinta, dia 13, Marcos vai a Lisboa para integrar um dos painéis de debates no Encontro Ibero-Americano de Direito e Desenvolvimento, promovido pela Universidade Nova de Lisboa e o CEDIS – Centro de I&D sobre Direito e Sociedade. O seminário será na Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa e terminará na sexta-feira,14.

Contribuição do escritório ao Banco Mundial

O Banco Mundial acaba de disponibilizar em sua página na internet (http://bpp.worldbank.org) a publicação Benchmarking PPP Procurement 2017. O documento, com contribuições de dois sócios do escritório; Floriano de Azevedo Marques e Tatiana Cymbalista Matiello, avalia o desempenho das administrações públicas em 82 países na formulação de contratos de Parcerias Público-Privadas de Infraestruturas. A conclusão é de que muitos ainda precisam se capacitar melhor para conceber os contratos, do ponto de vista técnico e de gestão, em nome da boa prestação dos serviços.