Dando sequência à análise do Estatuto das Empresas Estatais (Estatuto), promulgado em junho deste ano, este artigo se dedica ao regramento das licitações. As regras constantes do novo Estatuto aplicam-se, indistintamente, a todas as empresas públicas e sociedades de economia mista das três esferas federativas, sejam prestadoras de serviço público ou exploradoras de atividade econômica.

Como ocorre frequentemente com a prática legislativa brasileira relacionada às licitações, o novo diploma caminhou para uma definição detalhada das regras a serem observadas. As disposições sobre licitação representam uma parcela significativa da nova Lei (os art. 28 a 67), o que confirma a preponderância dada ao assunto.

Destaca-se, como nota geral e inicial a respeito, que, ao regular de maneira detalhada o tema das licitações, o legislador acabou por tolher a possibilidade de que cada empresa venha a definir regras mais condizentes com seu objeto social e práticas de mercado, permitindo apenas o detalhamento de sua disciplina por meio dos respectivos regulamentos internos de licitações, previstos no art. 40 da Lei.

No que diz respeito ao conteúdo das regras estabelecidas, há uma inegável similitude para com outros modelos de contratação já existentes, com destaque para o Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC, instituído pela Lei 12.462/2011.

Um exemplo disso são as disposições que pretendem conferir maior celeridade e eficiência nos processos licitatórios, igualmente previstas no regime do RDC, como, por exemplo: (i) o sigilo do orçamento das licitações (art. 34); (ii) a inversão de fases em relação ao procedimento previsto pela Lei n.º 8.666/93, com as fases de habilitação e recurso apenas ao final do certame (art. 51); (iii) os procedimentos de pré-qualificação permanente, cadastramento, registro de preços e catálogo eletrônico de padronização, auxiliares à licitação (art. 63); (iv) a possibilidade de escolha entre modos de disputa aberto e fechado (art. 52); e (v) a preferência pelo uso da forma eletrônica, dentre outras regras (art. 51, §2º).

A lei também serviu para consolidar entendimentos que haviam sido objeto de controvérsias históricas, como, por exemplo, quanto à desnecessidade de procedimento licitatório para as contratações que visem a comercialização, a prestação ou a execução de produtos, serviços ou obras relacionados aos objetos sociais das empresas estatais; ou ainda para a escolha de parceiro comercial, associada às características do parceiro e às oportunidades de negócios vislumbradas (cf. art. 28 §3º). A regra certamente oferecerá maior segurança jurídica aos administradores de tais empresas.

Para todas as demais hipóteses de contratação, reforça-se a regra geral de exigência de prévio procedimento licitatório (art. 28, caput), ressalvados os casos de dispensa e inexigibilidade previstos, de modo bastante similar, às hipóteses elencadas pela Lei n.º 8.666/93 (arts. 29 e 30).

Outra novidade, que segue o influxo moralizador verificado em outras disposições do Estatuto, foi a introdução de novas hipóteses de impedimento de participação de licitações, que ampliam as restrições já conhecidas de contratação de empresas suspensas ou declaradas inidôneas. 

Nos termos do art. 38 da Lei, as penas de suspensão e declaração de inidoneidade passam a também afetar outras sociedades com participação acionária da empresa punida ou cuja administração se dê por ex administrador da empresa suspensa ou declarada inidônea.

Nesse sentido, é vedada a contratação de empresa: (i) constituída por sócio de empresa que estiver suspensa, impedida ou declarada inidônea; (ii) cujo administrador seja sócio de empresa suspensa, impedida ou declarada inidônea; (iii) constituída por sócio que tenha sido sócio ou administrador de empresa nas mesmas condições, no período dos fatos que deram ensejo às sanções de suspensão e declaração e inidoneidade; (iv) cujo administrador seja sócio de empresa suspensa, impedida ou declarada inidônea, no período dos fatos que deram ensejo à sanção; (v) que tiver, nos seus quadros de diretoria, pessoa que participou, em razão de vínculo de mesma natureza, de empresa declarada inidônea.

O Estatuto restringe, ainda, situações de proximidade, parentesco e relação societária entre funcionários da empresa estatal e a empresa a ser contratada. Entre outras vedações, ele impede a contratação de empresa cujo administrador ou sócio detentor de mais de 5% do capital social seja diretor ou empregado da estatal contratante; do empregado ou dirigente da própria empresa, como pessoa física; ou ainda de quem tenha relação de parentesco, até o terceiro grau civil com dirigentes, empregados responsáveis pela área de licitações e contratações ou com autoridade do ente público supervisor da estatal (cf. art. 38, I e parágrafo único). 

Com o objetivo de combater as práticas de sobrepreço e de superfaturamento, a Lei traz definição e tratamento específico para estas hipóteses (art. 31). Convém ressaltar que a Lei inclui a necessidade de existência de dano ao patrimônio das empresas como elemento conceitual do superfaturamento, qualificando-o, nesse sentido, como uma espécie de “ilícito de resultado”.

São significativas as inovações que, a partir de 01/07/2018 - data limite fixada para observância da lei – deverão ser observadas pelas empresas estatais constituídas antes da edição do Estatuto. Para as empresas constituídas posteriormente à edição da lei, as regras são aplicáveis desde já.

* Raul Felipe Borelli e Marina Cardoso de Freitas são advogados do escritório Manesco, Ramires, Perez, Azevedo Marques Sociedade de Advogados

Notas

Câmara de Arbitragem

A Câmara Ítalo-Brasileira de Comércio Indústria e Agricultura de São Paulo inaugura nesta quinta-feira, dia 29/9, sua Câmara de Mediação e Arbitragem, a Camital, com objetivo de administrar mediações e arbitragens de valores não necessariamente expressivos, portanto, com custas menores. A Câmara contará com árbitros brasileiros e de outros países, de reconhecida competência e profissionalismo.

A inauguração será no salão nobre do Circolo Italiano San Paolo, na Av. Ipiranga, nº 344, 1º andar, às 18h30.