A Juíza Alexandra Fuchs de Araújo, da 6ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo, rechaçou pedido do Estado de São Paulo e da Artesp para anular o termo aditivo de prorrogação do contrato de concessão de exploração de malha rodoviária pela Concessionária Tebe. O Estado e a Artesp pleiteavam a invalidação do termo aditivo que tratou da recomposição do equilíbrio econômico-financeiro no contrato de concessão e fixou a prorrogação do prazo da concessão em 84 (oitenta e quatro) meses. Segundo os autores, o termo aditivo padeceria de vícios insanáveis, tendo em vista que o cálculo do desequilíbrio considerou a receita projetada, não a receita real, o que causaria lesão ao erário estadual, conforme estudo elaborado pela Fundação Instituto de Pesquisas Econômicas (Fipe).

 A sentença acolheu as razões apresentadas pela Concessionária Tebe, que sustentou a inexistência de vícios no termo aditivo, a observância dos critérios legais e contratuais para celebração do termo aditivo e a impossibilidade de invalidar negócio jurídico sob a justificativa de que não se revelou financeiramente vantajoso para o Poder Público, sob risco de afronta aos princípios da moralidade, da lealdade contratual e da segurança jurídica.

A magistrada destacou que a concessão de rodovias é instituto relativamente novo no Brasil e que não há parâmetros consolidados para as revisões contratuais, sendo necessário conjugar diversos fatores, às vezes conflitantes, como a necessidade de garantir a remuneração do particular e a sua capacidade de investimentos com tarifas justas aos usuários. Asseverou que na falta de critérios mais confiáveis, não resta outra solução a não ser se apoiar nas leis e na Constituição.

No caso concreto, o processo administrativo que resultou na celebração do termo aditivo observou todos os requisitos formais, não sendo possível o reconhecimento de qualquer vício que ensejasse sua anulação. O termo aditivo foi precedido por estudo técnico e a pretensão do Poder Concedente de sua substituição por outro elaborado posteriormente só se justificaria porque o segundo seria financeiramente mais vantajoso para o Poder Público. Não se tratava, portanto, de argumento embasado na lei ou no contrato de concessão. Segundo a magistrada, “a decisão de revisão pela administração sem amparo num debate técnico mais substancial, baseado apenas num laudo unilateral elaborado com novos critérios para o equilíbrio econômico-financeiro não atende à necessidade de uma estabilidade dos contratos administrativos”. Os critérios adotados no termo aditivo observaram as diretrizes do contrato de concessão, que estabelecia que a recomposição deve ser “única, completa e final”.

A sentença rejeita a possibilidade de anular termo aditivo com base na discricionariedade administrativa totalmente desampara de dados mais concretos a fundamentar o ato administrativo. No caso, a Administração celebrou TAM após realização de estudos técnicos para estabelecer os parâmetros de revisão, mas, anos depois, muda de ideia e contrata a Fipe para elaborar novo parecer, com novos critérios e sem prévio debate, e pretende a revisão da revisão também sem nenhum debate, resistindo à prova pericial para calcular o desequilíbrio, tanto na esfera administrativa, como na judicial. Não há, como consignado na sentença, “como rever o contrato aleatoriamente, após a sua execução praticamente integral, por uma decisão unilateral, baseada n a mudança de opinião do administrador”.

A Juíza ressaltou a importância da observância dos princípios da segurança jurídica, da boa fé objetiva e da confiança legítima, bem como a prevalência da supremacia dos princípios fundamentais constitucionais sobre um interesse público meramente patrimonial. Conclui afirmando que “sem dúvida, nos dias atuais não é possível levar ao extremo o princípio da supremacia do interesse público, revendo contratos cujo equilíbrio econômico-financeiro se mostre inadequado ao poder público, sem que demonstre um erro administrativo ou a improbidade administrativa dos gestores, e apenas com base em revisão de critérios por conveniência e oportunidade, pois há situações em que uma posição intransigente implica em má gestão dos recursos públicos e violação aos princípios da eficiência e da boa administração”.

A sentença deu correta solução à causa, pois a Administração não pode utilizar o argumento de supremacia do interesse público, para revisar a seu talante contratos administrativos apenas por estar insatisfeita com os parâmetros financeiros firmados anteriormente, impondo ao particular ônus não previsto em lei ou contrato. Embora tenha sido proferida em caso de contrato de concessão de exploração em rodovias, as diretrizes da sentença servem como norte para afastar qualquer pretensão arbitrária da Administração nas suas relações contratuais.

*Sócio do escritório Manesco, Ramires, Perez, Azevedo Marques Sociedade de Advogados

Nota: O assunto tratado neste artigo foi tema de reportagem publicada no site de notícias jurídicas Conjur, no dia 19/07. Confira a matéria completa clicando aqui.