LITTERAEXPRESS

Litteraexpress n 567: Aes de ressarcimento ao errio so imprescritveis?



16 de Setembro de 2016


por Lus Justiniano Haiek Fernandes & Eduardo Stenio Silva Sousa*


As ações buscando ressarcimento de danos ao erário são imprescritíveis, ou seja, inexiste prazo para serem propostas? Apressadamente se poderia concluir que a resposta positiva é a que melhor defende o interesse público.


A leitura do dispositivo constitucional, ao contrário de outras regras (como aquelas em que pretendeu, de fato, prever a imprescritibilidade como ao dispor sobre os crimes de racismo ou de formação de milícias armadas contra a ordem constitucional e o Estado Democrático) não conduz à conclusão de que haveria algum propósito de tornar imprescritíveis as ações de ressarcimento.


No julgamento do recurso extraordinário 669.069/MG alguns ministros como Gilmar Mendes, Luís Roberto Barroso e Marco Aurélio, já adiantaram posicionamento contrário à imprescritibilidade.


Essa discussão é de grande relevância para todos os que se relacionam com a administração pública, pois a imprescritibilidade pode se constituir em fator gerador de grande insegurança jurídica tanto para agentes públicos quanto para empresas que contratam com a administração.


O sistema jurídico brasileiro já é pródigo na previsão de instrumentos de controle dos atos administrativos, fazendo com que um ato esteja sujeito a múltiplos e paralelos controles. Não basta a legalidade passar pelo crivo da advocacia pública e dos controles internos como a antiga CGU, atual Ministério da Transparência. A legalidade pode ser questionada atualmente pelos órgãos de controle externo, exercido pelos Tribunais de Contas, pelo Ministério Público, por meio de ações civis públicas e ações de improbidade, e até mesmo por cidadãos comuns, por meio de ações populares. Com tantos instrumentos de controle, parece até pouco razoável que se considere necessário deixar completamente aberta temporalmente (sem se sujeitar a prescrição) a eventual busca de ressarcimento ao erário. Nem mesmo a resposta penal, a mais severa resposta dada aos atos ilícitos num sistema jurídico, é em regra imprescritível.


Ao julgar o recurso extraordinário 669.069/MG, o Supremo Tribunal Federal o Ministro Teori Zavascki sustentou que “em nosso direito, a prescritibilidade é a regra. É ela fator importante para a segurança e estabilidade das relações jurídicas e da convivência social. São raríssimas as hipóteses de imprescritibilidade.”


Mas o Supremo Tribunal Federal ainda não definiu se há algum tipo de ação voltada ao ressarcimento ao erário público que pode ser enquadrado nas “raríssimas hipóteses” de imprescritibilidade.


Por enquanto, apenas ações envolvendo ilícitos civis simples (como um acidente de trânsito em que tenha sido lesado o patrimônio público) foram reconhecidas como prescritíveis, naquele julgamento. O Tribunal ainda precisa decidir se são prescritíveis as ações de ressarcimento decorrentes de “infrações ao direito público, como os de natureza penal, os decorrentes de atos de improbidade e assim por diante”. A prescritibilidade ou não em relação a esses outros ilícitos ainda depende de futuros julgamentos.


O Supremo Tribunal Federal optou, portanto, pelo fatiamento dessa discussão, ao invés de debruçar-se sobre o disposto no art. 37, §5º, da Constituição Federal e proclamar qual o alcance e quais os efeitos desse dispositivo.


Dentro da técnica do fatiamento, o Supremo Tribunal Federal fixou dois outros temas para avaliar o art. 37, §5º, da Constituição Federal: No Tema nº 897 será apreciado se são prescritíveis as pretensões de ressarcimento ao erário em face de agentes públicos por ato de improbidade administrativa e no Tema nº 899, decidirá a corte sobre a prescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário, fundada em decisão de Tribunal de Contas.


O fatiamento, tal como promovido, é objeto de preocupações já que outras hipóteses estão fora desses dois temas. Por exemplo, as ações civis públicas propostas em face de atos praticados antes da lei de improbidade administrativa (nas quais não se discute se o ato é ímprobo ou não), ou as ações de ressarcimento decorrentes de ilícitos penais (incluindo os de sonegação fiscal). Além disso, a literalidade do Tema nº 897 se refere apenas as pretensões em face de “agentes públicos”, não mencionando os particulares que se relacionam com a administração pública.


Certamente um dos desafios postos à nova Presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministra Carmen Lúcia, é lidar com um tribunal sabidamente assoberbado, com centenas de processos ou temas de repercussão geral de alta relevância aguardando espaço na pauta do plenário para serem julgados.


O caso da imprescritibilidade, nesse sentido, indica que o STF poderia buscar a concentração dos temas para responder, num só julgamento, como deve ser interpretada a norma constitucional que estabelece que “A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.”


Luís Justiniano Haiek Fernandes e Eduardo Stenio Silva Sousa são sócios do escritório Manesco, Ramires, Perez, Azevedo Marques*



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