clipping
litteraexpress
Weekly Newsletter produced by Manesco law office with articles and relevant information.
SEARCH
LAST EDITIONS
SEPTEMBER, 20 - 2000
nº 749
Novos serviços em telecomunicações enfrentam insegurança interpretativa
(Foto: Pixabay)
Floriano de Azevedo Marques Neto
by Floriano de Azevedo Marques Neto
Roberta Helena Ramires Chiminazzo
by Roberta Helena Ramires Chiminazzo

O Serviço de Valor Adicionado (SVA) é definido na LGT (Lei Geral de Telecomunicações) como a prestação de serviço auxiliar às atividades de telecomunicações (art. 61). São exemplos de SVA o serviço de conexão à internet prestado pelo provedor, conta de e-mail, armazenamento de dados na nuvem, entre outros. Geralmente, são serviços complexos e inovadores, que não foram anteriormente analisados ou julgados. A abordagem dos SVAs na Anatel e no Judiciário tem acontecido de modo individualizado, caso a caso, sem uma análise completa e global do tema, o que prejudica substancialmente a segurança jurídica dessas empresas na criação e operação de seus modelos de negócios.

O risco de ser enquadrada em uma prestação clandestina de telecomunicações pode implicar altos custos como enfrentamento de processos administrativos e judiciais com a possibilidade de pagamento de multas e outras sanções. Em alguns casos, a ocorrência destes riscos pode inviabilizar a atividade.

Como resultado, temos uma significativa obstrução a serviços inovadores e modernidades tecnológicas que, ainda que não barrem completamente uma atividade, a tornam mais custosa e morosa. Com objetivo de compreender melhor a questão foram levantados alguns casos em que o enquadramento de SVAs foi discutido.

Entendimento do STF
O usuário, para que acesse um SVA, já deve ter contratado um serviço de telecomunicações. Isso porque, conforme já afirmado, o SVA se apoia em um serviço de telecomunicações, mas não faz qualquer tipo de interligação entre dois pontos, não realizando comunicação.

O STF confirmou esse entendimento por meio da ADI-MC 1.491/DF-2014 e RE 572.020/DF-2014 afirmando que serviços-meio, isto é, atividades como habilitação, instalação, disponibilidade, assinatura, cadastro de usuário e equipamento, não são consideradas serviços de telecomunicações, pois não realizam a comunicação em si. Portanto, ainda que serviços-meio consistam em atividades que possibilitem a oferta de telecomunicações, não podem ser confundidos com as mesmas.

Apesar de atividades-meio não se enquadrarem necessariamente como SVAs é possível identificar a confirmação de um importante elemento de distinção entre serviços de telecomunicações e outros serviços.

Anatel
No caso dos provedores de internet, a Anatel os reconhece como prestadoras de SVA. Entretanto, a Agência entende que, caso a empresa (i) use rede de acesso e licença de funcionamento de estação e (ii) assuma obrigação de fornecimento de capacidade de tráfego para que o assinante seja interligado à internet, o serviço será classificado como de telecomunicações.

Assim, ainda que a empresa de SVA seja intermediária de contratação de serviço de comunicação multimídia fornecido por uma outra empresa, esta sim, operadora de telecomunicações autorizada, o serviço será considerado telecomunicações e não SVA (análise nº 33/2020/VA, processo nº 01390.000086/2020-49, por exemplo).

O entendimento da Anatel pode ser problemático. Afinal, tanto o usuário como a empresa prestadora de SVA deverão ter acesso a um serviço de telecomunicações, seja para acessar o serviço, seja para prestar tal serviço. A própria Lei Geral de Telecomunicações classifica a empresa de SVA como usuária “de serviços de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição” (art. 61, §1º).

Prestador de SVA, usuário de serviço de telecomunicações
A qualidade de usuária de telecomunicações pode ser evidente em alguns casos. Porém, em outros, quando o serviço de telecomunicações é um insumo, pode gerar dúvidas. Isso porque o CDC (Código de Defesa do Consumidor) não é inteiramente consoante com a LGT, pois define consumidor como aquele que usa produto ou serviço como usuário final (art. 2º). Assim, de acordo com o CDC, para que a empresa de SVA seja considerada “consumidora” do serviço de telecomunicações, ela deveria ser o último elo da cadeia de consumo – o que nem sempre se verifica, já que pode haver um consumidor, usuário final, que se utiliza desses serviços como e-mail, VoIP, backup de dados, etc.

Contudo, a jurisprudência do STJ permite a mitigação de conceitos do CDC: empresas podem ser consideradas consumidoras quando verificadas (i) a escassez do bem; (ii) o monopólio de sua detenção pelo fornecedor e (iii) circunstâncias no caso concreto que agravassem a vulnerabilidade para além da situação econômica.

Tais condicionantes existem no setor de telecomunicações, visto que empresas de SVAs dependem de serviço ofertado em mercado bastante concentrado e de infraestrutura finita, resultando em desigualdade na negociação com as operadoras.

Deve-se ponderar que, apesar da definição do CDC e do entendimento do STJ, uma forma de interpretar as empresas de SVA é por meio da definição de consumidor do setor de telecomunicações, presente na LGT. Tal definição deve prevalecer por se tratar de norma específica. Sendo setor regulado, conta com regras próprias incidentes sobre as operadoras de telecomunicações e sobre os contratos por estas firmados com os seus usuários. Este é um dos modos de tirar do atual limbo interpretativo a situação da prestação de SVAs.

O papel da ANA no Novo Marco Legal do Saneamento
(Imagem: OAB/Divulgação)

A Comissão Especial de Infraestrutura da OAB-SP organizou, em 10.09.2020, webinar para debater as novas atribuições da ANA (Agência Nacional de Águas e Saneamento Básico) como a instituição e adequação das normas de referência para regulação dos serviços de saneamento. A atuação da ANA contribuirá para o aumento da competição, a melhora na prestação de serviços e maior estabilidade institucional para o setor de saneamento.

O diretor de regulação da ANA, Oscar Cordeiro Netto foi o convidado especial do evento, mediado pelo advogado Marcos Augusto Perez, que preside a Comissão de Infraestrutura da OAB-SP e é também professor de direito administrativo da Faculdade de Direito da USP. O encontro contou com a participação de Wladimir Antonio Ribeiro, sócio da Manesco, Ramires, Perez, Azevedo Marques Sociedade de Advogados e especialista na área de saneamento; Lucilaine Medeiros, diretora jurídica da Aegea Saneamento; e Elizabeth Tavares, gerente da área de consultoria jurídica institucional da Sabesp.

“Nunca houve momento em que o parlamento brasileiro, a imprensa e a sociedade discutiram tanto saneamento e a ANA vai atender esse interesse”, afirmou Oscar Cordeiro. Em sua exposição, o diretor destacou como principal desafio da ANA a construção de uma governança regulatória no saneamento básico. Também ressaltou a importância do trabalho de capacitação dos agentes do sistema e lembrou que a ANA tem um grupo voltado para a preparação de suas novas atribuições.

Lucilaine Medeiros, que representou as prestadoras privadas de serviços de saneamento, considerou que o novo marco legal de saneamento promove maior competitividade e segurança jurídica para área e lembrou que sua meta deve ser a universalização do saneamento básico para todos os brasileiros.

Elizabeth Tavares ressaltou a importância da Sabesp para a modernização do setor e as melhorias na forma de prestar serviços e no tratamento aos clientes. Também chamou atenção para os contratos em vigor e possíveis mudanças de normas, nesse período de transição. “As empresas devem abandonar as normas estabelecidas para fazer a adequação?”, questionou.

Já a exposição de Wladimir Antonio Ribeiro problematizou as diferentes naturezas das normas de referências e mostrou que a experiência em relação às normas usadas em outros países está sendo incorporada no Brasil, não apenas do ponto de vista teórico, mas também prático. Ribeiro citou a Constituição e as competências da União sobre saneamento básico; instruiu sobre a definição do que são as normas de referência da ANA e analisou o seu impacto regulatório. Outros temas como regulação tarifária, interesse público e padronização dos contratos e universalização do saneamento básico foram também abordados pelo advogado.

“Quando falamos das normas de referência a serem editadas pela ANA estamos falando em normas que possuem natureza e grau de vinculação diferentes. Essa é uma questão que tem que ser debatida de modo técnico, qualificado e em tempo adequado”, concluiu.

Para finalizar, Marcos Perez comentou que o debate deixou todos mais otimistas e, como Oscar Cordeiro, reforçou que nunca se discutiu tanto a importância do saneamento no país e o quanto isso é positivo para o Brasil. “Às vezes a flor nasce do deserto”, completou.

Doações e a Covid-19: Desafios e estratégias

O portal “Observatório do Terceiro Setor” publicou, em 17.09.2020, a matéria “Escritório de advocacia lança cartilha sobre doações na pandemia”, baseada em entrevista realizada com Mariana Chiesa Gouveia Nascimento sobre a idealização do Guia “Doações e a Covid19: desafios e estratégias”.

O material elaborado pela advogada e promovido pelo escritório, em parceria com a Frente Nacional de Prefeitos (FNP), tem por objetivo informar, orientar e apresentar soluções que facilitem as doações no Brasil. O trabalho faz um panorama das doações no país antes e no momento da crise da Covid-19 e aborda as dificuldades normativas para doações ao setor público, como ausência de uniformidade legislativa, obrigação de licitação para doação com encargos e proibição de doações em ano eleitoral.

A iniciativa é desdobramento do webinar sobre doações no contexto da pandemia, realizado em junho de 2020 e que pode ser conferido na íntegra em: https://www.youtube.com/watch?v=1Z6RPMmerJw. Já o guia pode ser acessado no link: https://bit.ly/3gqd395.

Administração tem mais incentivo para recorrer a soluções alternativas de conflitos

O texto “Administração tem mais incentivo para recorrer a soluções alternativas de conflitos” assinado pelos advogados Ane Elisa Perez e Tiago Francisco da Silva foi publicado no Conjur, em 15.09.2020.
O artigo trata do Enunciado nº 10 aprovado na 1ª Jornada de Direito Administrativo, que incentiva a administração pública e empregar métodos alternativos de resolução de conflitos e sua importância no cenário de pandemia da Covid-19.

Entrada em vigor da Lei Geral de Proteção de Dados

Em sua coluna semanal no programa "Olhar da Cidadania", o advogado Marcos Augusto Perez abordou a Lei Geral de Proteção de Dados, que recentemente entrou em vigor, em 18.09.2020.

Perez destaca que a LGPD é importante por dois motivos: ela protege os cidadãos e sua privacidade, bem como dá segurança para empresas que desejem utilizar dados pessoais em negócios lícitos. O advogado explica que este mercado concentra empresas lucrativas, que operam esses dados para impulsionar vendas, notícias, leituras e até relacionamentos em redes sociais, por meio de algoritmos.

A Lei cria regras para a utilização de tais dados, possibilitando ao usuário o direito de livre dispor das suas informações ou de recusar a cedê-las.

“Muitos dizem que os dados estão para a economia do século XXI como o petróleo esteve para a economia do século XX. Creio que não há exagero nessa comparação”, conclui Perez.

O programa "Olhar da Cidadania" é apresentado pelo jornalista Joel Scala e é transmitido todas às quartas-feiras, na Rádio USP, às 17h, e tem produção da organização Observatório do Terceiro Setor. O Olhar da Cidadania também está disponível como podcast no Spotify e no Google Podcasts.

Notas

A advogada Ane Elisa Perez participou do evento “Judicializar ou negociar: vantagens e desvantagens de buscar a decisão na mesa de negociação” promovido pela Análise Editorial, no dia 17.09.2020, junto com Eduardo Nogueira, da DHL Supply Chain e Fabiana K. Leschziner, da Embraer. A mediação foi realizada por Alexandre Secco com comentários de Silvana Quaglio, ambos da Análise Editorial. O evento está disponível no canal da Análise Editorial no Youtube: https://www.youtube.com/analiseeditorial.

Notas

O advogado Wladimir Antonio Ribeiro foi um dos convidados para Reunião da Câmara Técnica de Assuntos Jurídicos, Governança e Controle Social (CTJI-GCS), que aconteceu, em 16.09.2020, na Associação Brasileira de Agências de Regulação (ABAR). O encontro debateu a regulação do saneamento e Ribeiro fez palestra sobre os aspectos relevantes do novo marco regulatório do setor.

Manesco São Paulo
São Paulo
+ 55 11 3068.4700

Ed. Santa Catarina
Av. Paulista, 287,
7° andar
01311-000, São Paulo, SP Brasil
Manesco Brasília
Brasília
+ 55 61 3223.7895

Ed. Terra Brasilis
SAUS, Quadra 1, Bloco N,
sala 509 - 5º andar
70070-941 Brasília, DF Brasil
Manesco Belo Horizonte
Belo Horizonte
+ 55 31 3582.0285

Ed. Libertas
Rua Sergipe, 925,
salas 801 e 802, Bairro Funcionários
30130-171 Belo Horizonte, MG Brasil
Manesco Rio de Janeiro
Rio de Janeiro
+ 55 21 2263.6041

RB1
Avenida Rio Branco, 01,
sala 2006, Centro
20090-003, Rio de Janeiro, RJ