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13 DE JULHO DE 2020
nº 738
Tribunais de Contas terão de se adaptar à nova lei do saneamento
(Foto: Pixabay)
Wladimir Antonio Ribeiro
por Wladimir Antonio Ribeiro
Vinicius Alvarenga e Veiga
por Vinicius Alvarenga e Veiga

A nova Lei de Saneamento Básico prevê que a ANA (Agência Nacional de Águas) deve editar normas de referência, de mera orientação. Porém, caso transpostas pelas agências reguladoras locais, estas normas passam a ser normas reguladoras, obrigatórias para os usuários, prestadores dos serviços, titulares (Municípios ou Distrito Federal) e para os próprios reguladores.


A adoção das normas de referência não é obrigatória, mas sem ela os serviços de saneamento básico não poderão receber recursos do OGU (Orçamento Geral da União) ou financiamento de entidades federais, como os realizados com recursos do FGTS (Fundo de Garantia por Tempo de Serviço) e do FAT (Fundo de Amparo ao Trabalhador).


Verdade que a regulação foi prevista na Lei 11.445/2007 (Lei Nacional de Saneamento Básico), que a ela deu grande destaque, inclusive prevendo que a designação do regulador é condição de validade dos contratos de prestação dos serviços de saneamento ou, ainda, que os reajustes e revisões tarifários são atos privativos das agências reguladoras.


A nova lei ampliou o papel do regulador, que deverá fixar os termos dos contratos e dos editais de licitação para a contratação dos serviços e, ainda, fiscalizar estes contratos, especialmente o cumprimento de metas, sendo sua responsabilidade adotar medidas em face de descumprimento, como a proibição de o concessionário distribuir dividendos ou outros resultados para seus acionistas, ou, ainda, aplicar penas de multa e, em casos extremos, até mesmo decretar a caducidade, extinguindo a concessão.


Tribunais de contas
Porém este papel amplo previsto na nova lei contrasta com a prática de vários Tribunais de Contas que, simplesmente, ignoram o papel dos reguladores. No caso do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, nos processos de fiscalização de concessões de saneamento básico, o regulador sequer é parte, não participando ou sendo ouvido.


Com isso, é grande o risco de os Tribunais de Contas tomarem decisões que desconsiderem as do regulador, produzindo conflitos e insegurança jurídica. Observe-se que este comportamento coloca em risco investimentos e acesso a recursos orçamentários da União ou a financiamentos de entidades federais.


Evidente que os Tribunais de Contas possuem o papel constitucional de promover o controle do uso dos dinheiros públicos e, ainda, induzir e fiscalizar a eficiência da gestão administrativa. Porém, isso deve ser executado em harmonia com o quadro legal e respeitando a esfera de autonomia de outras entidades administrativas. Há um papel para as agências reguladoras de saneamento e há outro papel para os Tribunais de Contas, com funcionamentos complementares, e não sobrepostos.


As mudanças promovidas na legislação do saneamento básico trazem desafios a todos, inclusive aos Tribunais de Contas, que deverão se adaptar ao novo panorama, de forma a contribuir com a melhoria e com a universalização dos serviços de saneamento.


O problema de falta de acesso à água potável ainda atinge as mais diversas regiões do país. Por exemplo, no Município de Cubatão (SP), do seu total de 130 mil habitantes, quase 19 mil não tinham acesso a redes de água, obtendo este recurso de fontes não seguras, segundo dados de 2018, do Snis (Sistema Nacional de Informações em Saneamento).

Diálogo
É necessário que as instituições dialoguem e enfrentem de forma organizada estes desafios. E, no caso dos Tribunais de Contas, a atitude adequada é a de reconhecer que há órgãos com competência especializada para exercer a regulação e a fiscalização. Somente no que for absolutamente necessário é que pode haver interferência das Cortes de Contas – evitando que seja quebrada a autoridade das entidades de regulação ou, ainda, que os serviços sejam penalizados pelo fato de não atenderem as normas de referência nacionais, transpostas pelos reguladores locais.


É o princípio da autocontenção dos órgãos de controle que deve prevalecer, entendendo que a atividade de controle é subsidiária e focada em induzir que as demais instituições cumpram bem as suas missões, o que é completamente diferente de a elas se sobrepor ou se substituir.


No caso do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, implica abertura ao diálogo e reconhecer as entidades reguladoras como partes nos processos de fiscalização de contratos de programa ou de concessão de saneamento básico, fiscalizando a fiscalização, e não criando uma fiscalização diferente e paralela à prevista na legislação federal.

BH regulamenta os dispute boards nos contratos municipais
Imagem aérea da cidade de Belo Horizonte, MG (Foto: Marcus Desimoni/Portal da Copa)
Alexandre Rodrigues de Sousa
por Alexandre Rodrigues de Sousa

Em 20.jun.2020, foi publicada em Belo Horizonte a Lei Municipal nº 11.241, que regulamenta a utilização do Comitê de Prevenção e Solução de Disputas para prevenir e solucionar conflitos relativos à direitos patrimoniais advindos de contratos administrativos de execução continuada.


Trata-se, em suma, da possibilidade de se instaurar os denominados dispute boards. O instituto já é conhecido pela sua experiência arbitral – cite-se os Regulamentos de Dispute Boards da International Chamber of Commerce ou, ainda, da Câmara de Mediação e Arbitragem Empresarial (Camarb) -, seja pela Lei Municipal nº 16.873/2018, que instituiu o regime dos dispute boards no Município de São Paulo.


Seguindo a linha desses predecessores, a lei mineira cria três espécies de Comitê (ar.t 2º):
> Comitê de Revisão: tem o o poder de emitir recomendações não vinculantes;
> Comitê de Adjudicação: pode emitir decisões contratualmente vinculantes e que deverão ser imediatamente cumpridas;
> Comitê Híbrido: poderá emitir tanto recomendações quanto decisões vinculantes, a depender do pedido da parte requerente e de eventual oposição da parte contrária.


Eventual insatisfação com a recomendação ou decisão deverá ser comunicada pela parte interessada no prazo de 30 dias, a partir do qual será instaurada discussão judicial ou arbitral. Passado o prazo, a lei define a decisão como vinculativa e final.


Instalação e funcionamento do Comitê
Caberá ao instrumento convocatório da licitação a definição de um regulamento detalhado do funcionamento do Comitê, determinando a natureza de suas decisões e do seu funcionamento (art. 3º).


Ao relegar os detalhes do funcionamento do Comitê aos instrumentos contratuais, a Lei dedica foco às garantias processuais essenciais que devem ser observadas pelo Comitê, na medida em que constitui um método heterônomo de solução de disputas.


O art. 4º da Lei determina que os procedimentos deverão observar princípios da Administração Pública (legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa e vinculação ao instrumento convocatório), bem como as garantias processuais fundamentais (julgamento objetivo, contraditório e igualdade das partes). As decisões também precisam ser devidamente motivadas e fundamentadas, sob pena de nulidade.


O Comitê deverá ser formado por pessoas de confiança das partes, com formação em Engenharia, Direito ou especialização na área objeto do contrato, sendo um membro escolhido pela entidade contratante, um membro pelo contratado e o terceiro membro, que será Presidente, por escolha conjunta das partes (art. 5º). Os membros do Comitê têm o dever de revelar eventuais fatos que denotem dúvida objetiva a sua imparcialidade. Não poderão compor o Comitê pessoas que tenham participado do projeto ou do contrato do qual surgiu o litígio.


Os custos do Comitê deverão ser inclusos no orçamento da contratação e na minuta de contrato. A contratada também tem o dever de pagar todos os custos referentes a instalação e manutenção do Comitê, no caso de sua utilização.

Análise
A lei não era essencial para utilização dos chamados dispute boards pelo ente municipal. Na medida em que limitado, evidentemente, a direitos de natureza patrimonial e disponível, a utilização dos chamados “métodos alternativos de solução de disputas” derivam da autonomia da vontade dos entes, inclusive das entidades que compõem a Administração Pública direta ou indireta. O Código de Processo Civil e a Lei Federal nº 13.140/2015 já incentivam a utilização de mediação e autocomposição de conflitos.


Não há dúvida, todavia, que a lei constitui notável avanço na utilização dos métodos alternativos para solução de litígios, sobretudo por definir os contornos essenciais para o funcionamento dos Comitês, assegurando a observância à imparcialidade, ao contraditório e ao dever de fundamentação.


Ao constituir este núcleo essencial, a lei municipal concede institucionalidade e credibilidade aos Comitês, que já possuem notável potencial para resolver conflitos notadamente técnicos que emergem de contratos administrativos de longa duração. São conflitos que não se compatibilizam com a demora do Judiciário e que podem ser agravados através de sucessivas tutelas provisórias para regulação imediata (porém incerta), o que prejudica o acesso à uma solução final.


Espera-se que as novas licitações do Município de Belo Horizonte já prevejam a utilização dos Comitês instituídos pela Lei nº 11.241 para solução de eventuais conflitos patrimoniais e que sua utilização assegure maior agilidade e qualidade na resolução de disputas em contratos municipais de natureza continuada.

Contratos públicos: medidas de proteção em tempos de pandemia
(Foto: OAB-SP/Divulgação)

A Comissão Especial de Infraestrutura da OAB SP, presidida pelo advogado Marcos Augusto Perez, promoverá no dia 14 de julho, próxima terça-feira, às 19h, o Webinar "Contrato Público: medidas de proteção em tempos de pandemia".


O encontro debaterá o PL 2139, de autoria do Senador Antonio Anastasia (PSD-MG), que institui regime emergencial e transitório para os contratos públicos com o objetivo de garantir a continuidade dos contratos durante a pandemia e depois dela.


O evento contará com a participação dos debatedores:
Flávio Henrique Unes Pereira, assessor do Senador Antonio Anastasia;
Raul Borelli, advogado da Manesco, ambos colaboradores na redação do PL;
Nara Merlotto, diretora jurídica na SP Parcerias S/A;
Tamara Cukiert, secretária da Comissão de Infraestrutura da OAB/SP.


As inscrições são feitas por meio do endereço https://tinyurl.com/pl-2139-oab-sp
O link para participação do evento (por meio da ferramenta Zoom) será enviado um dia antes do seminário para o e-mail cadastrado na inscrição.

Política de empoderamento das mulheres

O Comitê Manesco Mulher (CMM), iniciativa criada para discutir e implementar ações de fomento à igualdade de gênero no âmbito profissional, tem o prazer de divulgar a Política Institucional de Empoderamento das Mulheres e Igualdade de Gênero (“Política de Empoderamento das Mulheres”), idealizada pela gestão anterior do Comitê e recém aprovada.


O principal objetivo da Política de Empoderamento das Mulheres é consolidar e formalizar práticas que já vinham sendo adotadas pelo Escritório, em prol da equidade de gênero e combate a qualquer forma de preconceito e discriminação.


Dentre os princípios que pautam a Política, destacam-se os seguintes: (i) compromisso com a igualdade de gênero e com a promoção das mulheres no seu ambiente de trabalho; (ii) compromisso de não discriminação e de igualdade de oportunidades para todos(as) seus(suas) colaboradores(as); e (iii) repúdio a qualquer forma de discriminação baseada em gênero e de assédio moral ou sexual a qualquer de seus colaboradores(as).


O documento está disponível na página do CMM no site do escritório e também no link: https://drive.google.com/…/1PC1qOHyVtYVCcWGOOh3tyESTR…/view…

Who's Who Legal: Competition 2020 Future Leaders
(Foto: WWL/Divulgação)

A advogada Flávia Chiquito dos Santos, head da área de Direito Concorrencial, foi reconhecida como uma das "Competition 2020 Future Leaders" pelo guia jurídico Who's Who Legal.


O diretório listou 20 profissionais brasileiros considerados os futuros líderes na comunidade internacional de direito concorrencial


Veja a lista completa em: https://lnkd.in/enVzZhx

Rádio USP: STF e o discurso de ódio

Em sua coluna semanal no programa “Olhar da Cidadania”, o advogado Marcos Augusto Perez abordou o papel do Supremo Tribunal Federal (STF) no combate ao discurso de ódio.


No “Inquérito das Fake News”, o STF deixou claro que possui preocupação com o uso indevido da comunicação em massa para a disseminação de notícias falsas e do discurso de ódio contra a democracia.


A Constituição Federal de 1988 rejeita a censura. A partir dessa premissa, pessoas e organizações se sentem no direito de disseminar ódio, falsidades e discursos antidemocráticos, até mesmo com o uso de robôs e disparos em massa. O intuito é desestabilizar regimes democráticos e promover o autoritarismo e o fascismo.


“Não resta dúvida que o STF tem sido alvo de uma campanha de ódio por meio de cascatas cibernéticas, assim como ocorre com a imprensa e os professores universitários”, afirma Perez. De acordo com o professor italiano Sabino Cassese, a imprensa e os professores universitários são os principais alvos do fascismo, pois acabando com a liberdade de imprensa e liberdade de cátedra universitária, acaba-se com duas importantes fontes de crítica social e política.


O STF tem reagido ao assalto dos haters. A cortem tem reconhecido que a liberdade de expressão e de imprensa não protege os difusores de notícias falsas.


“Quem faz, paga ou organiza esse tipo de ação comete crime”, conclui Perez.


O programa "Olhar da Cidadania" é apresentado pelo jornalista Joel Scala e é transmitido todas às quartas-feiras, na Rádio USP, às 17h, e tem produção da organização Observatório do Terceiro Setor. O Olhar da Cidadania também está disponível como podcast no Spotify e no Google Podcasts.

O advogado Marcos Augusto Perez é um dos debatedores do evento on-line “Poder normativo e flexibilidade em razão da urgência: a atuação da Anvisa durante a pandemia”, promovido pela FGV Direito Rio em seu canal do YouTube. O debate acontece no dia 14.jul.2020, às 18h. O evento faz parte do ciclo de palestras “Direito público e regulação em tempos de pandemia”.


Também estarão presentes os professores Henrique Cardoso, da Universidade Federal de Sergipe, e Natasha Salinas, da FGV Direito Rio. A moderação será feira por Patrícia Sampaio, professora da FGV Direito Rio. A inscrição pode ser feita neste link.

Regulação extraordinária relacionada à Covid-19

A equipe da Manesco acompanha diariamente a publicação de atos normativos, de diferentes esferas federativas, relacionados à pandemia da Covid-19. Veja mais um complemento dessa pesquisa, que pode ser acompanhada na íntegra por meio deste link.

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