No dia 6.nov.2019, o governo federal publicou decreto alterando o regramento sobre o Procedimento de Manifestação de Interesse (PMI), vigente desde 2015. O uso do instrumento passa a ser admitido em mais situações e de forma mais flexível. Agora, até privatizações poderão ser modeladas com o apoio da iniciativa privada.

Se antes o PMI era utilizado para auxiliar a Administração Pública Federal apenas em "empreendimentos objeto de concessão ou permissão de serviços públicos, de parceria público-privada, de arrendamento de bens públicos ou de concessão de direito real de uso", hoje ele passou a ser um instrumento com maior abrangência.

Novas aplicações
O novo decreto prevê o uso do PMI para desestatizações, além de todos os tipos de parcerias mencionados na Lei que criou o PPI, em 2016. Ou seja, não apenas os tipos de contratos antes contemplados poderão ser modelados com o apoio da inciativa privada, mas também todas as “concessões regidas por legislação setorial” e “os outros negócios público-privados que, em função de seu caráter estratégico e de sua complexidade, especificidade, volume de investimentos, longo prazo, riscos ou incertezas envolvidos, adotem estrutura jurídica semelhante.” (Parágrafo 2º do artigo 1º da Lei nº.  13.334/2016). A grande novidade, contudo, reside justamente em admitir-se o PMI como instrumento para viabilizar o Programa Nacional de Desestatizações — o que inclui, naturalmente, o engajamento dos privados nas privatizações.

O novo decreto também faz corajosa mudança no sentido de permitir que o PMI seja conferido com exclusividade. Admite assim a possibilidade de a Administração escolher o apoio de apenas um interessado para desenvolver estudos. Tal alteração, embora consoante com o ordenamento jurídico, requer atenção. Primeiro porque a Administração terá apenas um interlocutor para testar as ideias e soluções que lhes serão apresentadas. Segundo, a emissão de “autorização única” exigirá cautela redobrada em sua fundamentação para que não se levante dúvidas sobre favorecimentos indevidos.

Justamente para orientar o gestor público nessa tomada de sua decisão, o parágrafo 9º do Decreto 8.428/2015 agora dispõe, no parágrafo único, os critérios para emissão de autorização única ou limitada. São eles: (i) experiência profissional comprovada; (ii) plano de trabalho; e (iii) avaliações preliminares sobre o empreendimento. Tais aspectos são relevantes, mas insuficientes diante da situação onde vários interessados cumpram os requisitos listados. Nesses casos — não raros —, a Administração precisará se dedicar de maneira mais detalhada a explicar porquê não convém aceitar estudos de todos os interessados e, em tese, habilitados. E pode haver razões legítimas para isso, porém elas precisam ser expostas com transparência e rigor.

Problemas
Entre as mudanças trazidas pelo novo decreto, há um notável erro, que consiste na revogação da negociação de valores de novos ressarcimentos para as situações em que a administração solicite alterações nos projetos já entregues e aceitos (artigo 15). Isso obrigará as empresas a precificarem o risco de custeio de alterações nos projetos de antemão.

As mudanças não devem parar por aqui. As formas de engajamento da inciativa privada na modelagem de projetos também estão sendo objeto de discussão no Senado, no âmbito das alterações da Lei n. 8.666/1993. É possível que até obras públicas possam ser realizadas por PMI no futuro.

Análise
Independente disso, as alterações já trazidas pelo novo decreto são significativas. Provavelmente o Brasil é pioneiro em se apoiar na iniciativa privada, via PMI, para estudar privatizações. Como qualquer novidade, há que se ter atenção redobrada para os desdobramentos. Afinal, se o PMI tem diversas vantagens, é certo que possui também inúmeras fragilidades. Nas vendas de ativos públicos, tais fragilidades podem gerar consequências negativas irreversíveis.

De toda forma, as alterações trazidas pelo Decreto 10.104/2019, somadas ao fato de que agora as estatais também podem promover PMI, são uma sinalização clara do governo: espera-se o engajamento efetivo da iniciativa privada na modelagem de soluções para os ativos públicos.
 

No dia 5.nov, o advogado Marcos Augusto Perez tomou posse como Presidente da Comissão Especial de Infraestrutura da OAB-SP. Em seus discurso, ele defendeu a elaboração de uma agenda positiva para a área. Perez também falou da nova Lei de Licitações, em tramitação no Congresso, e dos projetos de lei sobre saneamento. Também integra a Comissão a advogada Tamara Cukiert, empossada como Secretária.

Os advogados Caio de Souza Loureiro e Raul Felipe Borelli estiveram presentes no evento Infra Brazil GRI 2019, organizado pelo GRI Club e realizado nos dias 30 e 31.out.2019. Ambos foram co-chairs em diferentes rodas de discussão, que debateram pontos sobre a infraestrutura brasileira, da Nova Lei de Licitações a outros projetos de concessões e parcerias.