Todos os serviços das operadoras de telecomunicações devem ser tributados pelo ICMS?
Tanto o Judiciário paulista quanto o carioca são claros: operadoras de serviços de telecomunicações realizam atividades que não são consideradas serviços de comunicação para incidência de ICMS.
Mas como entender essa discussão e porque ela é importante?
Entendendo a discussão
O setor teve receita operacional líquida de quase R$ 160 bilhões em 2016. No mesmo ano, foram registradas mais de 7.744 empresas prestadoras de serviços de telecomunicações em funcionamento com quase 200 mil trabalhadores [1]. Segundo dados do IBGE, no setor de serviços o segmento de telecomunicações apresenta uma das maiores receitas operacionais [2].
Mas a questão que se levanta é a seguinte: todas as atividades realizadas por operadoras de serviços de telecomunicações devem ser caracterizadas como um serviço de comunicação para fins tributários?
Essa discussão é importante por suas consequências tributárias: é apenas sobre os serviços de comunicação que há incidência de ICMS — e, nestas receitas que chegam à casa dos bilhões de reais, isso faz muita diferença.
O que dizem os tribunais
Os tribunais dos estados de SP e RJ têm, recorrentemente, decido pela legalidade do fracionamento das atividades das empresas do ramo. Essas Cortes possuem jurisprudência consolidada que considera legitima a divisão de, ao menos, duas modalidades de atividade: de locação e de comunicação.
Em geral, os tribunais apontam que locação é uma atividade-meio voltada à realização dos serviços de comunicação, que, por sua vez, são classificados como atividade-fim.
Dentre outras operações que são consideradas atividade-meio, são mencionados: assistência técnica, manutenção, instalação e transmissão de dados por meio de satélite [3].
No mesmo sentido, a ANATEL não considera locação de equipamentos como serviço de comunicação, posição mencionada em uma série de julgados do TJRJ [4].
Os próprios tribunais apontam a consequência tributária dessa discussão: só sobre os serviços de comunicação é que há incidência de ICMS, não sobre as atividades-meio, ainda que prestadas por operadoras e serviço de telecomunicações.
A resistência das instâncias administrativas
O entendimento de não incidência de ICMS sobre as atividades-meio das operadoras de serviços de telecomunicações ainda encontra alguma resistência na esfera administrativa de São Paulo e de Rio de Janeiro.
Sobre este tema há decisões contraditórias tanto no Conselho de Contribuintes do Rio de Janeiro[6] quanto no Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo. Algumas entendem que não incide ICMS sobre locação de equipamentos por empresas que também prestam serviços de comunicação. Outras decisões são no sentido da incidência do imposto, por argumentarem que não haveria diferença entre os serviços atividade-meio e atividade-fim.
Contudo, este entendimento está mudando. No final de 2018 o Procurador Geral do RJ autorizou que o Estado não defenda a exigência do ICMS nas hipóteses de instalação, manutenção e aluguel de equipamentos. A novidade é mencionada em decisão recente do Conselho de Contribuintes do RJ [7].
Um caminho a seguir
Apesar da resistência das instâncias administrativas, o fracionamento das atividades no setor das operadoras de serviços telecomunicações é uma realidade. Esta divisão é inerente a tais serviços, em razão de sua complexidade. A boa notícia é que o judiciário tem reconhecido a existência de atividades meio e excluído estas da incidência do ICMS.
Notas:
[1] https://www.teleco.com.br/ibge_pas.asp
[2] https://biblioteca.ibge.gov.br/visualizacao/periodicos/150/pas_2015_v17_informativo.pdf
[3] Processo E-04/036/161//2013 – Rel. Roberto Lippi Rodrigues – Quarta Câmara TJRJ – D.J. 22/02/2018.
[4] Outros precedentes do TJRJ: Agravo de Instrumento nº 0019057-72.2018.8.19.0000 – Rel. Maria Helena Pinto Machado – 4ª Câmara Cível – D.J. 20/06/2018; Agravo Interno na Apelação Cível n.º 0301950-46.2012.8.19.0001 – Rel. Norma Suely Fonseca Quintes - 8ª. Câmara Cível – D.J. 22/01/2018; Agravo Interno nos autos da apelação cível n.º 0152749-19.2008.8.19.0001 – Rel. Geórgia de Carvalho Lima – 20ª Câmara Cível – D.J. 22/03/2017
[5] Processo E-04/036/11/2018 – Rel. Gisela Pimenta Gadelha – Terceira Câmara – D.J. 07/05/19
[6] Precedentes do Conselho de Contribuintes do RJ nos quais é considerado que o ICMS incide em serviços de locação: Processo E-04/036/148/2017 – Rel. Ricardo Nunes Ramos – Quarta Câmara - D.J. 11/07/2018; Processo E-04/059.256/2012 – Rel. Daniel Mariz Gudiño – Conselho Pleno – D.J. 09/11/2016; Processo E-04/053.412/2008 - Rel. Antonio Silva – Conselho Pleno – D.J. 04/12/2018.
Precedentes do Conselho de Contribuintes do RJ nos quais é considerado que o ICMS não incide em serviços de locação: Processo E-04/036/161//2013 – Rel. Roberto Lippi Rodrigues – Quarta Câmara – D.J. 22/02/2018; Processo E-04/036/11/2018 – Rel. Gisela Pimenta Gadelha – Terceira Câmara – D.J. 07/05/19.
[7] Precedentes do TIT SP nos quais é considerado que o ICMS incide em serviços de locação: Recurso Ordinário 4050325-2 de 2014 – Rel. Cacilda Peixoto – 1ª Câmara – D.J. 29/03/2016; Recurso Ordinário 4101280-0 de 2017 - Rel. Eliane Pinheiro Lucas Ristow – 15ª Câmara – D.J. 16/01/2019; Recurso Ordinário 4075885-0 de 2016 - Rel. Bruno Trevizani Boer – 15ª Câmara – D.J. 25/08/2017.
Precedentes do TIT SP nos quais é considerado que o ICMS não incide em serviços de locação: Recurso Ordinário 4034852-0 de 2014 - DRT C I – Rel. Marcelo Alves – D.J. 02/05/2015.
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Floriano de Azevedo Marques Neto participa do painel de abertura do VII Congresso Internacional IBIiC (Instituto Brasileiro do Direito da Construção). Ele é um dos painelistas, juntamente com Isadora Cohen, Giuseppe Giamundo e Benjamin Zymler. O tema abordado será "Segurança jurídica na contratação de obras públicas: princípio, meio e fim para o desenvolvimento da infraestrutura no Brasil". O evento será nos dias 29 e 30 de agosto, em São Paulo (SP).
Em 29.ago.2019, Wladimir Antonio Ribeiro estará na roda de conversa, "Águas Subterrâneas: um recurso importante (e desconhecido) para a vida em nosso país". No evento, fechado, será inaugurada a nova sede da ABAS (Associação Brasileira de Águas Subterrâneas) na USP.
Em sua coluna semanal no programa “Olhar da Cidadania”, o advogado Marcos Augusto Perez falou sobre o saneamento básico no Brasil.
100 milhões de brasileiros não têm acesso à rede de tratamento ou esgoto. 30 milhões de brasileiros não recebem água tratada em casa. Em pleno 2019, ainda não conseguimos universalizar o saneamento básico.
Como resolver esse problema? Atualmente, o Congresso tem discutido alterações legislativas no Marco Regulatório do Saneamento. As intenções são boas, mas as ferramentas jurídicas para solucionar o problema do saneamento já existem. O problema nessa área parece mais falta de políticas públicas, de planejamento, de trabalho, de dedicação, de esforço técnico e político contínuos, "para buscar soluções que abriguem a diversidade social, econômica e geográfica do Brasil".
O programa "Olhar da Cidadania" é apresentado pelo jornalista Joel Scala e é transmitido todas às quartas-feiras, na Rádio USP, às 17h, e tem produção da organização Observatório do Terceiro Setor. O Olhar da Cidadania também está disponível como podcast no Spotify, Google Podcasts e Deezer.
