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22 DE JANEIRO DE 2015
nº 498
por Flavia Cardoso Campos Guth


Foi julgada pelo Superior Tribunal de Justiça, no dia 18 de dezembro de 2014, Agravo Regimental na Medida Cautelar nº 23.499, Relator para acórdão Ministro Mauro Campbell Marques, em que se discutia a possibilidade de empresas em recuperação judicial participarem de certames licitatórios, especialmente quando os contratos com a Administração Pública representem a maior fonte de renda da empresa. No caso, discutia-se a possibilidade de uma empresa de informática do Rio Grande do Sul, em recuperação judicial, manter-se no mercado, por intermédio de participação de certames licitatórios, mesmo diante da vedação imposta pelo artigo 31, II, da Lei 8.666/93. A linha argumentativa adotada pelo Superior Tribunal de Justiça foi no sentido de que a exigência de apresentação de certidão negativa de falência ou concordata como requisito para participação em licitações não se aplica à empresa, porquanto se encontra em processo de recuperação judicial, hipótese não abarcada pelo artigo 31, II, da Lei 8.666/93. O Ministro Mauro Campbell Marques ainda assentou que a lei federal nº 11.101/2005 tem por objetivo precípuo, no que tange à recuperação judicial, a viabilização da empresa, fomentando o exercício de suas atividades, bem como garantindo sua preservação e funções social e econômica. Dessa maneira, o Superior Tribunal de Justiça, ainda que em sede cautelar, reconheceu a alta carga axiológica contida no artigo 47 da Lei 11.101/2005, estabelecendo que a referida norma orienta o intérprete a buscar, de todas as formas lícitas, a sobrevivência da empresa, em especial a relativização de exigências documentais, previstas em lei, para que empresas em recuperação judicial possam lograr êxito em seu plano recuperatório. Assim, o referido precedente, o primeiro da história do Tribunal a julgar esse tema, garantiu à empresa em Recuperação Judicial – cujo foco de sua atividade empresarial seja contratos com entes públicos, desde que não sejam devedoras fiscais, nem tributárias e que estejam em posse de todas as demais certidões exigidas pela lei – que participem de certames licitatórios, à luz dos princípios que regem a recuperação judicial dispostos na Lei 11.101/2005. Indisponibilidade de bens versus fiança bancária Por Evane Beiguelman Kramer A Seção de Direito Público do STJ, nos Embargos de Divergência no Recurso Especial 1.077.039/RJ, uniformizou a orientação de que a penhora de dinheiro e a fiança bancária não possuem o mesmo "status", de modo que “a constrição sobre o primeiro não pode ser livremente substituída pela garantia fidejussória, admitindo-se, em caráter excepcional, a substituição de um por outro (dinheiro e fiança bancária), mas somente quando estiver comprovada, de forma irrefutável, perante a autoridade judicial, a necessidade de aplicação do princípio da menor onerosidade (art. 620 do CPC) (AgRg no AREsp 260781/MG, 2ª Turma, Ministro Herman Benjamin, DJe 10/05/2013). Os Tribunais Estaduais adotam a linha uniformizada pelo STJ, inclusive, exigindo que a fiança bancária ostente o valor da dívida principal mais 30% (aplicação do art.656, § 2º, do Código de Processo Civil) e que o réu demonstre o binômio da necessidade da substituição e ausência de prejuízo ou risco ao credor. Ao apreciar o pedido de substituição da penhora sobre faturamento da empresa em sede de execução fiscal, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento que "o art. 15 , I , da Lei 6.830 /80 confere à fiança bancária o mesmo status do depósito em dinheiro, para efeitos de substituição de penhora, sendo, portanto, instrumento suficiente para garantia do executivo fiscal" (REsp 660.288/RJ, STJ - MC 9949-BA,STJ - MC 13590-RJ, RESP 849757-RJ - AGRG NO RESP 806064-PE, AGRG NO AG 992590-BA, AGRG NO RESP 806064-PE, AGRG NO AG 992590-BA). Por manifesta identidade de fundamentos - que equipara, para fins de substituição de penhora, os efeitos do depósito em dinheiro e a prestação de fiança bancária -, aplica-se a possibilidade de substituição, à indisponibilidade de bens, initio litis ou no curso das ações civis públicas por ato de improbidade administrativa, mediante cautelares incidentais. Todavia, a substituição, nestas hipóteses, tem sido admitida apenas nos casos em que for cabalmente comprovada a necessidade de aplicação do princípio da “menor onerosidade” ao devedor. Para O Superior Tribunal de Justiça “o princípio da menor onerosidade deve ser interpretado em consonância com o princípio de que a execução se faz no interesse do credor, portador de título executivo, cumprindo ao devedor não só impugnar a decisão que indefere a oferta da penhora, mas também indicar a forma pela qual a execução se dará de forma mais suave (...) (REsp 1170029/RS, 2ª Turma, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJe 12/08/2010, destaquei). Significa dizer, portanto, que a substituição da indisponibilidade de bens por seguro garantia é viável desde que o réu demonstre a excessiva onerosidade da medida de indisponibilidade, os prejuízos advindos da decisão e a idoneidade da garantia apresentada, cuja fiança bancária deve suprir o mesmo valor do patrimônio indisponibilizado.
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